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This paper focuses on the topic of AI-generated content, and analyzes its conflict with the current patent system. It argues that AI-generated content is patentable no matter from the perspective of the patent object, patent technology program, or patent "three characteristics". As for the attribution of the patent right, it involves the AI designer, owner, user and other interests in the AI-generated content. In the discussion of the patentee of AI-generated content, the study analyzes the inventor of AI-generated content in combination with the most typical DABUS invention patent application case. Only South Africa has become the first country in the world to recognize that DABUS can be an inventor and grant it a patent. Others, such as the United States, the United Kingdom, Europe, Germany, and South Korea, have successively rejected DABUS applications on the grounds that the inventor should be a natural person, determining that AI does not qualify as an inventor.
In response to the urgent problem of whether, how and to what extent AI-generated content should be provided with patent protection, this paper puts forward a five-point proposal. First, the patent ownership of AI-generated content should be clarified . In accordance with the principle of interests balance in patent law, the principles of priority of agreement and fair remuneration are introduced. If there is an agreement between the parties, the agreement shall prevail. If there is no agreement, the principle of employment relationship between the employer and the employee will be utilized to solve the problem of attribution of patent rights. Second, the inventor of AI-generated content should be recognized based on their substantial contribution. Users have made substantial contributions to the AI-generated content, and can be recognized as inventors of artificial intelligence inventions. Third, the disclosure system of patent application for AI-generated content should be reasonably adapted. Add disclosure requirements for AI-generated content in the items provided in the request, and at the same time, provide a restrictive explanation for the patent of AI-generated content invention; make it clear that the disclosure of computer programs and such patents containing algorithmic characters should include algorithmic source code, training methods and training data, so as to enable the patent principle of "disclosure in exchange for protection". Fourth, the patent protection period for AI-generated content should be reasonably shortened. Based on the characteristics of AI technology, such as faster renewal and iteration, higher production efficiency, lower cost, etc., and according to the level of creativity of AI-generated content and the turnover cycle of technological life, AI-generated content patent protection periods could be 5—10 years, and the invention, utility model, and design patents can be set flexibly within the range of these periods. Fifth, the patent creativity examination standards for AI-generated content should be moderately raised. Considering that AI has the characteristics of high productivity and low cost, a large number of inventions will be generated in a short period of time. It is not enough to use the "three-step method" as the standard for judging creativity, and it is necessary to moderately raise the creativity examination standard.
To sum up, the challenge of AI-generated content to the patent system will continue, and it is imperative to adjust the existing laws or formulate some common rules to cope with the challenges brought about by the emergence of a large number of AI-generated content, with shall promote the healthy development of AI technology, and ultimately achieve the harmonious coexistence of AI and human society.
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“人工智能”一词最早于1956年在达特茅斯会议上提出,60多年来人工智能领域得到长足发展。智能驾驶、计算机视觉、智能医疗及新闻机器人等人工智能产品大量出现,使得社会生活变得更加便利,同时,也给社会治理、法律规范、社会伦理等诸多方面带来新的挑战。关于人工智能的研究引起了多学科学者的关注,形成了一定的成果。
近年来,人工智能领域蓬勃发展,对社会生活的方方面面产生了深刻影响。从2015年开始,《南方都市报》写稿机器人“小南”、今日头条写稿机器人“张小明”等在“撰写”领域引起关注,一直到微软小冰原创诗集《阳光失了玻璃窗》的推出,沙特阿拉伯机器人索菲亚被授予公民身份,以及AI首次创作读物《The Road》的问世,这些人工智能生成内容的涌现,给各国知识产权制度带来了一系列挑战。特别是2021年7月,Thaler博士团队的人工智能设备DABUS在南非获得属于自己的专利,DABUS为发明人,Thaler博士团队为专利权人。DABUS被确认为发明人,突破了专利发明人必须是自然人的标准,对现行专利法形成巨大冲击,并引发思考:人工智能到底能否成为专利权人?人工智能发明创造是否符合专利权法的审查标准?
2022年,ChatGPT的问世标志着人工智能引领科技达到一个更高水平,同时对现行法律制度的调整或诠释提出了新要求,知识产权界纷纷就此展开研究,形成了一系列理论成果和政策建议,但总体而言尚未形成一致的意见和结论。现行专利法制度如何顺应科技发展要求?如何进行专利法完善和修订?这些问题尚存在较大探索空间。
所谓人工智能生成内容,是指人工智能通过大量数据分析、学习而产生的非既有产品。人工智能生成内容源自AI技术,与只有自然人才能成为发明创造主体的观念相冲突。通常情况下,由自然人完成的产品,该自然人成为产品的当然创造者;而人工智能的发明创造产品,是人工智能生成内容中的一类,其创造者究竟是谁?随着人工智能技术的更新迭代,人工智能也逐步具备“发明创造”的“能力”,但这是否意味着人工智能就具备同自然人一样的权利主体资格?由人工智能生成的“发明创造”,要么本身是突破性技术创新,要么能为未来技术创新奠定基础。若一项发明创造由人工智能做出,那么该人工智能可以成为专利权人吗?如何界定人工智能的专利权归属?
关于人工智能生成内容的可专利性问题,学者们普遍认为可以申请专利。朱雪忠[1]认为人工智能产生的技术成果符合专利法的“新颖性、创造性、实用性”要求,具有可专利性;刘友华等[2]认为,在人工智能生成内容申请专利时,要对专利审查中的“三性”判定和审查作出特殊调整。也有学者认为,人工智能生成内容具有可专利性,根据现行专利制度,人工智能发明物的专利权属于人工智能拥有者是较为合理的。
至于人工智能生成内容的专利权归属问题,学界争议较大。反对者如王迁[3]等认为专利制度保护的是自然人的智力成果,如果不能体现人类的智慧成果,那么人工智能生成内容就不属于知识产权保护的主体。另有学者认为人工智能既不是人,也不是拟制人,因此不能作为专利权主体,不管人工智能发展到何种高级阶段,其作为人类工具的属性均不可能改变。但赞成者紧紧抓住人工智能生成内容的创造性,认为其具有专利权,只是其专利权归属尚待商榷。如Ryan Abbott[4]认为,人工智能可以享有法律上的主体资格,获得专利权保护;李杨等[5]认为“人工智能输出结果”的权利应归属于其使用者;Darin Glasser[6]认为专利权应归属于开发者;许明月等[7]认为专利权应归属于人工智能投资者;而李伟民等[8]则认为应归属于其设计者、人工智能工程师等;杨利华[9]认为专利权应归属于人工智能使用者;刘友华等[10]认为ChatGPT生成内容的专利权归使用者。
综上,关于人工智能生成内容的可专利性问题,学者们基本持正面观点,认为其具有可专利性,但涉及具体专利保护客体及授权条件的研究较少。关于人工智能生成内容的专利权归属问题争议较大,一种观点认为其不应受到专利法保护,而另外一种观点则认为其专利权可以归属人工智能或人工智能设计者、使用者或所有者和投资者,应受到专利法保护。本文围绕人工智能生成内容开展研究,分析其与现行专利制度的冲突,并就其引发的人工智能生成内容可专利性及其权属问题进行探讨,尝试调和现有学术分歧,并提出相应建议。
应该看到,在专利保护制度建立的合理性问题上,黑格尔、洛克和卢梭的思想都曾发挥过较为深远的影响[11]。而人工智能技术的迅速崛起,则对传统专利保护制度产生了全面冲击,迫使学界重新思考:面对新兴技术兴起,传统专利保护制度应该如何调适?
(1)专利制度究竟要保护什么?对于这一问题,黑格尔早在人工智能还很“遥远”的时代,就曾作过系统思考,认为人能够把自己的意志或灵魂通过对物的支配,使其具有人的目的性,可以将物看作传递人类人格与意志欲望的媒介,也可以看作人类思想境界与情感表达的载体。换言之,之所以要建立专利制度,本质上是要保护投射在“创造发明”产品上的独特“人格”。因此,传统专利制度只能保护创造发明产品的生产者,也就是自然人,因为只有自然人才有独特的人格和意志品质。由此推断,专利制度保护的发明人只能是自然人。
但人工智能生成内容的出现对黑格尔的人格理论带来了冲击,因为创造发明产品不再只来源于自然人,也可能来源于人工智能。当产品来源于自然人时,该自然人就是其当然发明人,这是毋庸置疑的;但当产品来源于人工智能时,其是否能够判定为该产品的发明人?如果认定人工智能是产品的发明人,那么专利法中对发明人的人格和意志的保护就失去了意义;倘若认定人工智能并非产品的发明人,那么产品中又体现了谁的人格与意志?表达的又是谁的思想与情感?这些都对黑格尔人格理论构成了挑战。
对于人工智能机器(或技术)能否获得道德主体地位的问题,Aaron Sloman[12]曾呼吁关注机器的伦理地位,将机器纳入道德伦理范畴。但直到Allen等[13]在“图灵测试”的基础上,提出“道德图灵测试”的概念,才引起学界对人工智能道德主体地位的广泛关注。Moor[14]在探讨人机之间的本质不同后指出,伦理道德能力是人类独有的特质,是人类意识的体现,机器是无法具有这种伦理道德能力的;英国学者Boden[15]在辨析智能的含义以及人工智能发展趋势后,指出“造就心灵还是建立大脑模型”这一分歧点,提出技术性AI并非不能存在,但AI和心理学系统的最高目标——详尽的人类心理学过程模型——是不能兼容的,不能用人类的已有心理学范型约束AI发展。在此基础上,温德尔·瓦拉赫与科林·艾伦[16]从技术的主体性和人的价值敏感性两个维度出发,提出了操作性道德、功能性道德和完全道德主体3种道德主体类型,基于人类道德和伦理的本质,判断并提出构建功能性道德,进而使人工智能道德体具备基本的道德敏感性。McDowell[17]更进一步指出,只要基于实体论思维模式,以人格为标准判断人工智能体的道德地位,人工智能体就永远不能成为道德主体。
由此可见,随着AI技术的发展,人们已经逐渐认识到专利制度的核心在于保护创造发明,但是,以人类心智为唯一向度的“人格论”伦理观基础已经开始动摇。如果承认人工智能也能“创造发明”出新产品,且该新产品能够推向市场并带来社会整体财富增长,那么,就应该把人工智能“发明”的新产品纳入专利制度保护范围。
(2)如果把人工智能生成内容视为“创造发明”产品,那么其所带来的财富增长应该如何分配?应该看到,专利制度的产生与利益分配格局密切相关。洛克提出的劳动财产理论[18]强调对私有财产的保护,即政府和社会的首要目的是保护私有财产。专利权保护的是发明创造者的智力劳动成果,是一种无形财产,符合劳动财产理论中保护私有财产的内在要求。此外,对专利权的保护有利于鼓励发明创造,同时促进科技发展,也与劳动财产理论中对于累积的限制和避免资源浪费相契合。
但人工智能的出现给这一理论带来了困扰。自然人只有通过劳动才能获得对劳动对象、劳动产品的所有权。当人工智能产生发明创造物时,其所作的数据统计和复杂计算,是否也属于“劳动”的范畴?如果将其视为劳动,人工智能本身却没有私有财产保护的内在需求。此外,“劳动”实质上是通过人的有意识和有目的的活动服务于人类自身,如果人工智能因其不具有人格和意志,而不能将其数据统计和复杂运算过程归类为劳动,那么人工智能本身就不能因为其产出而获得保护,其产出的发明创造的权利归属又该如何分配?这些问题都是劳动财产理论难以解释的。
卢梭之社会契约的订立被看作人类从自然状态过渡到社会状态的重要标志[19],故而可以用社会契约对法律作出合理性解释。专利权的权利归属、利益分配等都可以看作利益相关方之间的利益权衡及最终达成的契约合意,这也为前两个理论学说不能解释的方面提供了合理性。对人工智能生成内容来说,涉及程序设计者、人工智能投资者、人工智能使用者等多方利益主体的参与,他们作为权利主体都具有合理性,但如何平衡不同主体的利益也是一个需要解决的问题。
综上所述,传统哲学理论难以对人工智能产生的相关专利权法律问题作出合理解释,因此,要求对现行专利法进行针对性调整,以适应人工智能技术不断发展的规制需求。
我国专利法以保护专利权人的合法权益为宗旨,鼓励发明创造,进而提升社会创新能力。专利权的获得需要经过申请,符合审查标准才能被授予一定期限的对该项技术的垄断权利,专利制度通过授予专利权的方式回报发明者在发明创造过程中所付出的劳动[20],进而鼓励更多人投入到发明创造中,以此推动科技进步和经济社会发展[21]。因此,专利制度的核心在于发明创造的可专利性及其权利归属。
《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)在第5条及第25条中明确了不能授予专利的范围,对客体的对象要件进行了限定。确定人工智能发明创造的可专利性,必须先确定其在不在排除范围内。其中,最难界定的是智力活动的规制与方法。体育竞赛规制、交通行车规则、游戏规则、数学公式等都被专利授权排斥在外,人工智能生成内容是否也在此列?
算法是人工智能发明创造的核心内容,如果权利要求只有算法特征,没有技术特征表述,则该权利要求属于智力活动的规则和方法;当权利要求中既包含算法特征,又包含技术特征,则该权利要求不被认定为智力活动的规则和方法,具备获得专利的可能性。欧洲专利公约第52条也规定,计算机程序、游戏、智力活动等不属于专利法保护的客体。同时,欧洲专利局指出以上客体如果具有技术性特征,则可以获得专利保护。一项发明创造是指在某一个技术领域,解决某一个技术问题且具备一定技术特征,而不能是人为设定的规则。例如一项自动拍卖方法及其装置的专利,其权利要求1要求保护的是一个自动拍卖方法,权利要求3要求保护的是一个计算机化的自动拍卖装置。欧洲专利局认为,在判断是否属于可以授予专利权的客体时,应审查客体是否具有技术特点。权利要求3包含“服务器计算机”“客户计算机”“网络”等技术特征,因此属于可取得专利权的客体。同理,权利要求1涉及技术手段,因而也属于可取得专利权的客体。
此外,《专利法》明文规定,用于疾病的诊断和治疗方法不能被授予专利权,因为这类方法直接以有生命的人体或动物体为实施对象,人体和动物体个体差异较大,无法大规模使用,因而不在专利法保护范围。但是,人工智能辅助医学诊断的发明创造,通常是基于大数据的软件分析或软件与硬件结合的生成物。这种发明不同于传统的医生诊断方法,可以在实践中大规模使用,不属于《专利法》第25条规定的情形,具有可专利性。例如,北京知识产权法院审理的一起专利驳回复审行政纠纷案,涉案专利是一种检测低血糖的EEG信号分析(专利申请号:200700223578),专利局以其是疾病诊断和治疗方法,驳回了申请,专利复审委员会维持了专利局的决定,但北京知识产权法院认为,该专利申请不能排除在可授权的客体之外,属于专利法保护的客体,因而支持了专利申请人的请求。
如前所述,权利要求中包含技术特征,就其整体而言不是智力活动的规则和方法,但是包含技术特征的权利要求不一定必然构成技术方案,只有当该项权利要求明确记载为解决技术问题而采用一定技术手段,且因此获得技术效果,该权利要求限定的解决方案才被认定属于《专利法》第2条第2款所述的技术方案[22]。
在最新修订的《专利审查指南》中,对与人工智能紧密相关的涉及计算机程序的发明专利申请,进一步明确了如何判断一项权利要求所保护的技术方案是否属于专利法应保护的客体。其中强调:如果该项权利要求限定的解决方案利用了计算机实施的技术手段,那么即使权利要求中包含算法特征或商业规则和方法特征,但因能够解决技术问题并获得技术效果,该权利要求限定的解决方案也属于《专利法》第2条第2款所规定的技术方案。反之,如果权利要求中所提技术手段的满足并非用以解决申请文件中所述的问题,该手段并非“解决方案”所利用的手段,那么,该方案就不能满足《专利法》第2条第2款的要求。
对于人工智能生成的发明和实用新型来说,需要具备专利法要求的新颖性、实用性和创造性等属性条件[23]。
(1)新颖性是指在国内外没有公开发表和没有公开使用,也没有抵触申请。若一项发明创造是新做出的技术方案而不是既有的,即可认为其具备新颖性。人工智能发明创造的完成,无疑要通过对数据集的训练、整合等复杂运算和深度学习,它可以借助专利数据库,运用自身强大的运算分析能力和记忆能力,在很大范围精准地将自己的成果与在先技术进行对比和筛选,很容易满足发明专利的新颖性要求(朱雪忠等,2018)。对于新颖性,关键看权利要求记载的全部特征是否包含技术特征、算法特征和方法特征等。由此可见,针对新颖性的审查强调“全部特征”。
(2)人工智能发明创造的实用性审查标准,主要是其所属领域普通技术人员能否制造或使用,其所欲解决的技术问题能否达到积极和有益的效果以及具有再现性特征等内容[24]。人工智能生成内容在申请专利时,只要结合具体实施案例以及使用场景,把技术细节描述清楚,就可以通过实用性审查。
(3)人工智能生成物的创造性审查是其能否符合专利审查标准的核心问题。创造性要求针对所属领域的技术人员来说,判断其与现有技术相比的显而易见性(季冬梅,2017)。所以,专利审查创造性的关键标准是必须与现有技术相对比,看其是否具有非显而易见性且能产生相应技术效果。人工智能具有超强的自适应学习能力,其生成内容可以拥有本领域现有技术不具备的特质,从而符合非显而易见的条件。在进行创造性审查时,应强调其算法特征是否结合技术特征,与之一起构成技术手段,实现解决某一技术问题的技术效果(张雪凌等,2020)。
从技术角度看创造性,人工智能是应用性很强的领域,算法与应用可能产生很多不同的结合效果,即人工智能在把旧的算法应用于新的领域,或把新的算法应用于旧的领域时,与先前技术相比,其所生成的新方案是否具备新颖性、创造性。必须承认,这一点并不是轻易就能给出结论的。若旧的算法应用于新的场景、新的技术领域,可以解决具体技术问题,那么在作创造性判断时,需要对技术方案加以整体考量,尤其是考察其在新技术领域的应用难度,以及算法特征和技术特征之间的相互作用关系。另外,审查指南指出,若发明专利所申请的解决方案能够带来用户体验的提升,则其也可作为判断创造性的因素。
同理,人工智能生成的外观设计也需要具备新颖性、独创性和实用性的属性条件。人工智能生成的外观设计必须与已有设计方案存在明显差异,不能与已申请的内容相抵触;在独创性方面,也要求与现有设计具有明显区别。专利法是一种保护在先权利的制度,因此,专利权的取得不能与申请日之前已经取得的合法权益相冲突。
总之,人工智能生成内容只有满足相关审查标准,才有可能被认定为“发明创造”,进而具有可专利性。
专利权属归根到底是一个由专利产生的利益分配问题。人工智能发明创造产品的可专利性一旦获得认可,必然会对现有专利权属和利益分配格局带来影响。而且,随着人工智能迭代速度的持续加快,这种影响的广度和深度也会迅速扩张。“摩尔定律”虽然描述的是硬件更新速度,但硬件更新终究有其限度,未来“摩尔定律”将转向对人工智能生成物的质量描述,并把人类带向真正的“人工智能时代”。因此,有必要对人工智能生成内容的专利权属问题予以重点关注。
传统的专利权主体构成,包括自然人、法人和其它社会组织,可以是单一主体,也可以是共同主体,其本质都是由人组成。法律上的主体是指在法律中享有一定权利且承担特定义务的人。人有其特定的人格特征和意志,也有神圣不可侵犯的私有财产权,由此才有作为专利权人的资格,因为人是权利和义务的统一体。
而人工智能的兴起使这一认识论的基础悄然发生转变,使之更趋复杂。一方面,人工智能因其不具备人格和意志等特征,从而与自然人存在本质区别;另一方面,人工智能因其不具有财产和经费来源等条件,因而不能够履行法定义务和承担必要责任[25]。尤其是作为人类劳动成果,人工智能本质上还是人类生产的科技工具,而不是可以与人类并肩的主体,故而人工智能无法成为专利权的主体,至少在目前乃至相当长的人类历史阶段,这一点不会发生改变。因此,人工智能生成内容的专利权主体构成依旧是包括自然人、法人和非法人组织在内的单一主体或共同主体。
人工智能发明创造产品是多方参与、共同合作的结果,包括人工智能的程序设计者、使用者及其拥有者。在这些共同参与的主体中,人工智能的程序设计者通过其设计的算法赋予机器“智能”,人工智能依据其设计的算法或程序对数据、信息进行运算和处理,并最终实现发明创造;人工智能的使用者经过选择主题、反复输入、不断反馈调试,最终生成发明创造,体现了使用者的创造性劳动;而人工智能拥有者为人工智能发明创造的实现提供人力、财力、物力支持。以上三者都是人工智能发明创造的共同参加者,对于其发明创造成果的产出而言,都属于必不可少的要件。那么,人工智能发明创造活动中的程序设计者、人工智能使用者及其拥有者,究竟谁能成为专利权人?
对人工智能生成内容而言,谁有资格成为其发明人?这引发人们对传统专利法律制度的思考和争论。涉及这一问题,就不得不提到最典型的DABUS发明专利申请案,该案例将人工智能生成内容的发明人身份的学术争议带到法律层面,下面结合各国对DABUS案例的判定展开讨论。
DABUS是由美国人工智能专家Thaler博士创造的一个人工智能机器,全称是“统一感知的自动引导设备”,简称为DABUS。DABUS具有类似于人脑的独立思考能力和创作能力,通过其内部存储的大量数据以及类似于人脑的智能运算体系,DABUS能够独立形成新的发明创造,产生人类预期之外的创造性成果。Thaler博士是DABUS源代码的所有者,同时操作和控制DABUS所依附的电脑。
2018年,Thaler博士先后向美国专利商标局(USPTO)、欧洲专利局(EPO)、南非、澳大利亚等十几个国家和地区提交了专利申请,主张将其研发的人工智能系统DABUS作为发明人。如图1所示,第一个专利申请(欧洲专利申请号EP18275136)是关于食物容器的(a),第二个专利申请(欧洲专利申请号EP3563896)是关于用于搜救任务的闪烁信标灯的(b)。
图1 DABUS申请的发明专利
Fig.1 Patents for inventions filed by DABUS
各国专利局以及法院对DBAUS作为发明人的专利申请作出判定,其中,个别国家支持,绝大部分国家持反对意见。
就结果而言,南非成为全球首个承认DABUS可以是发明人、并授予其专利权的国家。2021年5月,Thaler博士以DABUS为发明人、自己为申请人在南非申请的PCT专利,在南非获得了专利授权。
澳大利亚是南非之外,唯一一个给Thaler博士的申请留有希望却最终驳回申请的国家。2021年2月,澳大利亚专利局对DABUS专利申请发出形式缺陷通知书,指出发明人应该为自然人,Thaler博士无法作为申请人,从而驳回了该专利申请。Thaler博士上诉到澳大利亚联邦法院,2021年7月30日终于获得了有利的判决。支持的理由是“发明人”的定义并没有明确排除非自然人,且专利法的立法宗旨为鼓励发明创造,促进技术创新与转移,将人工智能认定为发明人有助于鼓励人工智能领域创新活动,Thaler博士拥有并控制着DABUS,因此可以享有其发明,成为申请人。但2022年4月,澳大利亚联邦法院最终驳回了初审法官的判决,裁定人工智能作为专利的发明人不符合澳大利亚现行专利法,认为只有自然人才能成为发明人。
其它如美国专利商标局、英国知识产权局和英国高等法院、欧洲专利局、德国专利局、韩国专利厅等,都相继以发明人应是自然人为理由,驳回了DABUS申请,确定人工智能不具备发明人资格。但其理由同中有异,可以从细微之处探寻问题解决的可行思路。
美国:美国专利商标局以一项专利的发明人应该为自然人,驳回了DABUS作为发明人的专利申请。Thaler博士上诉到美国弗吉尼亚州东区地方法院,2021年9月收到判决,依然未获支持。2023年4月,美国最高法院拒绝受理,拒绝将人工智能列为专利发明人。
英国:英国知识产权局和英国高等法院相继以发明人应是自然人为理由,驳回了DABUS申请。Thaler博士上诉到英国上诉法院,于2021年9月收到判决,依然未获支持。英国上诉法院的法官声明,经过比对相关法条,认定专利法意义上的“发明人”应为自然人,所以人工智能DABUS不能成为发明人。
欧洲:欧洲专利局驳回指定人工智能系统DABUS为发明人的2项专利申请。Thaler博士提出上诉,2021年12月21日,欧洲专利局的法律上诉法庭进行审理并在同一天驳回了上诉。欧洲专利局书面确定人工智能不具备发明人资格,根据欧洲专利公约(EPC),专利发明人必须是自然人,人工智能不具备发明人资格。
德国:德国专利局于2020年3月驳回了DABUS这一申请案,理由是该项专利的发明人不符合德国专利法第37条和专利条例第7条的规定。这项发明是人工智能自行做出的,而按照德国专利法的有关规定,只有自然人才能被列为发明人。此后,德国联邦专利法院作出裁决,人工智能系统不能被列为发明人,德国专利申请必须指定一个自然人为发明人。
韩国:2022年2月,韩国专利厅通报了要求Thaler博士将人工智能为发明者修改为自然人的要求书,但申请人没有回应,专利厅最终以不允许以人工智能为发明者的理由,对人工智能发明的专利申请判定为无效。Thaler博士提起行政诉讼,首尔法院于2023年6月判决人工智能不能成为专利法上的发明者。
除上述有明确判决的国家外,以DABUS为发明人的专利申请,目前仍在巴西、加拿大、中国、印度、以色列等国家待审。DABUS在中国的专利申请号为2019800061580,国家知识产权局已经就DABUS作为发明人的身份问题发出过补正通知书。
目前,IP5局(中美欧日韩)在2018年10月31日达成共识,认为尽管判断具体的发明是由人还是机器实现的确有一定困难,但是IP5局都要求发明人为自然人。换言之,绝大数国家要求人工智能的发明人是自然人,只有南非专利局给予授权,认定人工智能生成内容的发明人是“DABUS”。
人工智能发展已呈现不可阻挡的趋势,且人工智能发明创造的应用的确可产生有益于社会各个领域的积极效果。例如,人工智能在需要处理大量数据的技术领域(基因编辑、药物筛选等),已表现出远超人类的明显创新优势,那么,这种专利的发明人是否可以突破自然人的限制?未来极有可能在限定条件下认定人工智能具有发明人资格。
根据上文对人工智能生成内容的可专利性及权属分析,人工智能生成内容如满足专利权的客体要求,则应受到专利法的保护,但现行专利法不能提供合理解释。因此,对人工智能生成内容是否应该、如何及在何种程度上提供专利权保护成为亟待解决的问题。
人工智能生成内容涉及人工智能的研发者、所有者、使用者等多方利益主体。如何平衡各方主体的利益,以鼓励创新,促进科技进步?本文认为,应依据专利法的利益平衡原则,引入约定优先和公平报酬原则[9]。参照《中华人民共和国民法典》有关规定,对于人工智能生成内容的专利权归属,当事人事先或事后以协议形式约定优先。如Open AI公司在《使用协议》中约定,向用户转让ChatGPT输出内容的一切权利和利益,包含专利权和相关权益,由人工智能生成内容的使用者享有。对于没有约定的,本文认为可以采用职务发明的保护模式[26];利用雇主与雇员之间的雇佣关系原则[27],解决专利权归属问题的专利保护模式也是可行的。前者已有较多探讨,本文主要关注后一种模式。
根据《专利法》规定,单位享有职务发明创造的专利申请权,并在申请批准后成为专利权人。单位作为雇主并不是职务发明创造的实际发明人或设计人,但根据单位与雇员之间的雇佣原则,单位成为符合法律要求的权益主体,在人工智能自主发明创造的情况下,也可以将人工智能视为雇员,雇主基于雇佣原则取得权益主体地位[28],则其专利权归属问题可简化为对人工智能雇主身份的确认。依据现有立法中所有权和合同约定部分的相关规定判定雇主身份,由人工智能的所有者作为雇主享有权利并在发生人工智能侵权纠纷时承担责任。人工智能所有者享有人工智能生成物的专利权后,会投入更多财力进行人工智能技术研发,则从事发明创造活动的人工智能的数量和质量都将得到提高。
对免费使用的人工智能,其生成的发明创造若存在协议即按协议约定处理,若没有签订协议,则依据公平报酬原则,如果人工智能所有者没有得到合理补偿,则将其专利权归属于人工智能拥有者。对于需要付费使用的人工智能,其生成的发明创造若存在协议即按协议约定处理,若不存在协议,人工智能拥有者已收取服务费用,或者要求使用充值,则将其专利权归属于使用者。
依据《专利法》规定,对于不同所有者的人工智能同时生成的相同内容,专利授予最先申请的申请人;在后的申请者生成同样内容,则构成侵权。
《中华人民共和国专利法实施细则》第13条规定:“发明人是指对发明创造的实质性特点做出创造性贡献的人[29]。”在著名的DABUS案中,DABUS对发明创新作出了实质性贡献,但它不是自然人,不具有主体资格,不能被认定为发明人。因此,人工智能生成内容的发明人可以从参与发明创造活动的众多主体中产生。
其中,人工智能所有者对人工智能研发投入大量资金,可以享有人工智能所有权。人工智能算法程序设计者通过其设计的算法赋予机器“智能”,而人工智能进行发明创造是依据其设计的算法或程序对数据和信息进行运算、处理产生的。然而,人工智能在设计完成后不断进行自我学习,与最初设计完成的人工智能可能已大不相同,这时算法程序设计者并未亲自参与人工智能生成内容的发明过程,不应当被认定为发明人。人工智能使用者通过与人工智能所有者之间的协议取得人工智能使用权,使用者通过提供数据、调整参数、优化设计等工作,对人工智能的运行实施指导和控制,为人工智能生成内容作出了实质性贡献。在法律尚未赋予人工智能法律人格的情况下,为了满足《专利法》对发明人披露的要求,可以将使用者认定为人工智能发明创造的发明人,如果这些主体分别是多人,则可认定为共同发明人。
鉴于人工智能生成内容发明专利具有与一般发明创造不同的特点,依据现行专利申请文件要求,专利发明申请只要求申请人描述发明条件,但对于人工智能发明专利中算法的原理、应用范围、数据处理等没有具体要求。本文认为应明确专利申请人申报人工智能发明创造的事实披露义务。
(1)可以增设披露制度。在新修订的《中华人民共和国专利法实施细则》第16条申请请求书应当提供的事项中,可以增加一项人工智能生成内容的披露要求,即要求注明“发明、实用新型属于人工智能发明创造的”。同时,在《专利审查指南》中对人工智能生成内容发明专利进行限制性解释,即应是对发明创造的实质性特点作出创造性贡献。
(2)可以适度调整披露标准。《专利审查指南》虽然分别对计算机程序和包含算法特征的专利申请的披露事项作出了规定,但仍显不足,应明确此类专利披露的具体内容,包括算法源代码、训练方法和训练数据等,从而使该专利能实现“公开换保护”,使专利权人的独占利益与社会公众的公共利益得以达到平衡。
按照《中华人民共和国专利法》第42条规定,发明专利权的保护期限为20年,实用新型专利权的保护期限为10年,外观设计专利权的保护期限为15年。基于人工智能技术更新迭代较快、生产效率较高、成本比较低等特点,如果给予和现行专利法同样的保护期,则可能严重打击人们创作的积极性,对社会公共利益造成破坏,因而需要另行规定人工智能生成专利的保护期限。有学者认为可以根据人工智能生成内容创造性水平、技术生命更替周期,设置不同的保护期限。本文赞同这一观点,人工智能生成内容专利保护期限以5～10年为宜,发明专利、实用新型和外观设计专利可在此期限范围内灵活设定。这样既可以鼓励发明创造,推动技术不断创新,又可以保证社会及时享用人工智能带来的便利。
目前,我国对于专利创造性的判断标准采用“三步法”。第一步,确定最接近的现有技术;第二步,确定申请专利所描述的技术特征与现有技术的技术特征有无区别,并准确把握申请专利要解决的技术问题;第三步,判断对于所属领域的普通技术人员而言,该申请专利的技术方案是否具有显著进步以及能否实质性解决技术难点[30]。其它因素还包括该技术方案是否解决了人们长期想解决而没有解决的技术难题、克服了技术偏见等[31]。如DABUS成为无需人类介入的自主发明,如果仅仅按照所属技术领域普通技术人员的标准作为判断依据显然是不够的,必须适度提高其创造性审查标准。人工智能具有生产效率高、成本低的特点,短时间会生成大量发明创造,如果这些发明创造申请专利,则专利的创造性标准应具备专利质量筛选功能,规定人工智能生成物的创造性以“本领域的人工智能”为参照物进行审查。一方面,如果创造性标准设置过低,则极易造成低质量专利增多,形成“垃圾专利”;另一方面,如果将创造性标准的门槛设置过高,那么大部分有价值的人工智能生成发明可能无法获得专利权保护,迫使相关主体将技术方案转向商业秘密保护,不利于技术成果公开与共享。
人工智能的持续、快速发展已成为当今社会不争的事实,而人工智能生成内容的发展目前还只是初露端倪,其未来发展完全有可能超出人类的想象空间。近年来以ChatGPT、Sora等大模型迭代加速为特征的新质人工智能生成内容的发展表明,必须关注人工智能生成内容的推广应用与法律保护问题。根据上述讨论,目前至少可以在以下方面达成共识:
(1)人工智能生成物中已经出现了创造发明产品,因而有必要对现行专利制度加以修订完善,以适应这一新发展趋势。人工智能“倒逼”人类社会发生转变已成为不可逆转的事实,这至少有两方面理由:第一,新形势下国际竞争加剧,人工智能在未来国际冲突中具有重要价值,落后方只能承受AI技术发明的降维打击。第二,依靠计算能力的通用方法,最终将以最大优势成为最有效的争端解决策略,这是基于对摩尔定律的有效理解,即计算成本的有效降低意味着随时间推移,可用的计算资源会不断增加。正如Rich Sutton所指出的,大多数AI研究是在假设计算资源是固定的前提下进行的,从而导致研究者试图将人类的“智慧”注入AI以提高其性能。但随着“摩尔定律”所带来的计算资源的增加,这些基于人类知识的方法逐渐显得不那么重要,甚至在某些情况下成为阻碍。简单却能充分利用计算资源的方法,如深度学习,则展现出惊人的效果,这已经在计算机象棋、围棋、语音识别和计算机视觉等领域得到验证。新的人工智能进展催生出日益增多的新鲜生成物,倒逼现有专利制度作出调整以适应形势变化。
在人工智能发展过程中,Rich Sutton明确了工具AI(Tool AI)和代理AI(Agent AI)之别。前者是人类智能的延伸,只能依赖于人类的控制完成特定人类任务,不具备自主意识和目标,只有与人合作才显得强大,因而只能是辅助性的人工工具;后者更高级,具有一定程度的自主性和决策能力,具有自己的目标和意愿,能自主学习以适应环境变化并作出决策,最终超越人类智能创造出人工个体。能处理复杂任务并作出决策的智能系统,自然会引发对于控制、伦理和安全的关注。创造比人类聪明的个体,是人类探索的自然延伸。
(2)目前,人工智能还不能成为专利权主体,但可以在既有法律框架下进行适度调整,以便把人工智能生成物纳入专利保护范围。前述DABUS案例的结局,表面看是保守主义倾向在作祟,背后实有某种对于人工智能的恐惧,这是一种源自历史“他者恐惧”的本能。人类必须以一种更为开放的心态接纳AI,将其视为人类的盟友,而不是敌对力量。这种根本性的转变,在人工智能研发技术中正在发生,从试图将人类的思维方式编码到AI系统中,转向开发能够随着计算资源增加而不断改进的通用方法。人类心智的实际内容是相当复杂的,难以厘清,必须转变思路,找到某种简单的方式来思考空间、对象或对称性。现实世界的复杂性决定了AI只能构建那些能够找到并捕获任意复杂性的元方法,这已成为OpenAI的坚定目标。黑格尔认为,对世界的认知并非一套固定不变的逻辑过程,而是通过不断的自我超越和概念深化逐渐逼近真理的过程。人工智能的转变,正在催生日益繁多的发明创造产品,也呼唤着专利保护制度的调整。调整的具体内容虽然尚无定论,但调整的方向是清晰而明确的。
人工智能生成内容对专利制度的挑战还将继续,应当对现行法律加以调整或者制定一些共同的规则,以应对人工智能生成内容大量涌现带来的挑战。2017年沙特阿拉伯授予机器人“索菲亚”公民身份,显然与传统意义的民事主体相悖。那么,可否赋予人工智能法律主体资格,从而使人工智能成为专利权人呢?此外,在人工智能时代,还有许多诸如个人信息和隐私保护、人机共生、脑机接口的科技伦理等问题,都需要从多个角度提供解决方案。Rich Sutton强调开放源代码和共享知识的重要性,反对任何中心化的控制,反对用知识产权限制人工智能发展,其观点也值得学界认真思考。如此,才能实现AI技术的健康发展以及AI与人类社会的和谐共处,并通过AI促进人类社会创新发展。
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