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In long-term practice, China′s administrative and judicial organs have closely cooperated to effectively achieve accurate and efficient trials of patent validity. They have continuously explored the matching and connection with patent infringement procedures, forming valuable Chinese experience and establishing a "single-track administrative path for patent confirmation of rights with Chinese characteristics" in practice. Its supporting mechanisms enable effective procedural coordination, and the existing three-tier process, alongside efficiency-enhancing measures, already meets current needs. The establishment and evolution of this model are aimed at reducing social costs and improving the efficiency of enterprises or judicial administration,and there is no necessity to alter the scope of review authority or reduce the number of trial levels. Therefore, this model which is grounded in China’s national conditions and shaped by its practical experience should be preserved and refined incrementally to address existing shortcomings.
The optimization directions for China′s patent rights confirmation model should include three aspects: First, after accepting patent infringement litigation cases, the People′s Courts should file requests for prioritized examination of patent invalidation with the China National Intellectual Property Administration (CNIPA) for patents with uncertain stability. Regarding such requests initiated by the People′s Courts, if CNIPA has already accepted an invalidation request for the patent involved in the case, it should apply the prioritized examination procedure for the review; If the CNIPA has not yet accepted an invalidation request regarding the patent in question, it shall first place the case on record. Upon subsequently accepting an invalidation request filed by a relevant party, the CNIPA shall directly apply the prioritized examination procedure to the review. Second, the Patent Examination Guidelines should clearly specify the time limits for the ordinary procedure of patent invalidation, the prioritized examination procedure, and the retrial procedure after a court revokes an invalidation decision, and the time limit for the prioritized examination of patent invalidation should be set at four months. Third, in the review decisions of patent invalidation declarations, a separate section should be dedicated to a detailed description of the interpretation of patent claims maintained as valid after review. Particularly for claims where the patentee has narrowed the scope using the specification, the narrowed scope should be explicitly recorded.
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专利确权是专利授权的后置程序,是对已经授权专利之有效性进行重新审查确认。世界各国采用的专利确权审理模式不尽相同,区别主要在3个方面:直接受理专利确权纠纷的是行政机关还是司法机关,抑或是二者皆可;司法机关对行政机关的审查决定是仅具有撤销的监督权,还是拥有终局的判决权;司法机关在审理专利侵权纠纷的过程中,能否直接对专利的有效性作出判断并写入判决。依照上述区别,德国采用司法单轨制,日本为行政半司法双轨制,而美国则是司法半行政双轨制。自《中华人民共和国专利法》颁行以来,中国的专利确权一直沿用行政单轨制,即采取“行政判断+司法审查”模式。对授权后的专利之有效性提出质疑只能通过无效宣告程序,由国家知识产权局对该专利权有效性进行行政审查。若对无效审查决定不服可以进一步向人民法院提起行政诉讼,由人民法院审查该决定的合法性。人民法院不得直接变更无效审查决定,只能对不合法的无效审查决定进行撤销,并由国家知识产权局重新作出决定。在专利侵权诉讼审理过程中,即使被告提出专利无效抗辩,人民法院亦不得直接对专利有效性作出判断并写入判决。只能由当事人向国家知识产权局提起无效请求。
中国的专利确权模式改革一直是学界热议的话题,相关学者发表了丰硕的研究成果。概括而言,虽研究的立足点不同,但绝大多数学者认为中国当前采用的专利确权行政单轨制存在弊端,需对其进行改革。然而现有研究也存在一定的局限性。一方面,指出了中国专利确权模式的问题,却仅立足于为解决当前的问题而提出改革路径,忽视了制度改革可能产生的新问题,亦未对改革所需付出的代价进行充分考虑。即现有研究忽视了从经济学视角对制度改革进行观察,提出的改革路径未充分权衡改革前后的成本高低、效率优劣,未充分比较改革相关的收益和成本。另一方面,未充分了解中国专利案件审理的客观国情,忽视了中国在专利实践中已然形成的配套制度和做出的优化改进。
鉴于此,本文从法经济学视角切入,通过比较中国专利确权改革前后的成本、效率,以及改革收益和代价,依据当前行政机关与司法机关的实际情况,并结合中国专利制度的发展历史和实践经验,得出与大多数研究成果不同的观点:应坚持当前的中国专利确权行政单轨制,并在此前提下对其尚存的不足进行优化。
现有研究中,学者们指出了当前中国专利确权模式存在的问题,即改革之动因,并以此作为逻辑起点提出了4种主要改革路径。但相关研究对改革动因认定和路径设计仍存在一定的局限性。
学者们提出的当前中国专利确权模式存在的困境,即进行中国专利确权改革之动因,主要集中在以下3个方面:
一是专利确权行政单轨制程序冗长[1-3]。当前中国专利确权纠纷审理的规范程序为:无效宣告请求人首先向专利行政机关国家知识产权局提出无效宣告请求,国家知识产权局复审和无效审理部经过审理后作出无效审查决定;如果当事人对无效审查决定不服可以向北京知识产权法院提起行政一审诉讼;如果当事人对北京知识产权法院的行政一审判决不服可以进一步向最高人民法院提出上诉,由最高人民法院知识产权庭审理后作出行政二审的终审判决。由此,中国专利确权行政单轨制需要经过“行政无效+司法一审+司法二审”3个阶段程序。
二是司法审理不能作出终局性的判决容易引发循环诉讼[2,4]。当事人提起专利无效行政一审,人民法院受理后,对国家知识产权局的无效审查决定进行合法性审查,如果认为无效审查决定结论正确,则作出维持无效决定的判决;如果认为无效审查决定结论错误,则作出撤销无效决定的判决,并不能直接对专利有效性作出判断进而作出变更判决。
三是专利确权程序影响专利侵权诉讼效率[2-9]。多数学者认为,由于专利侵权纠纷和专利确权纠纷分别由司法和行政机关进行审理,在专利侵权诉讼实践中,法官可能会因为担心专利权的稳定性,在等待专利无效审查决定后再作判决,一定程度上降低了专利侵权诉讼效率,使当事人陷入法律关系不稳定状态,造成当事人的讼累,影响正常的经济社会活动。
现有研究对美国、日本和德国的相关制度进行了比较分析,学者从不同视角认为域外国家的可借鉴之处也并不相同,由此对中国当前的专利确权制度提出了4种主要改革路径,如图1所示。
图1 学界提出的4种主要改革路径
Fig.1 Four existing major reform paths
路径一:主要着眼于解决专利确权行政单轨制程序冗长的问题,同时一定程度地解决专利确权程序对专利侵权诉讼效率的影响[1,5]。该路径减少了现有的专利行政诉讼的审级,将中国专利确权行政诉讼改为一审终审,将专利无效行政程序作为准司法程序,将原专利无效程序和原专利行政二审组成了“二审终审”。改革后的专利确权虽然经过两个程序,但两个程序并非由真正的两级司法程序组成,而是由专利无效行政程序和行政诉讼一审两个程序拼接而成。
路径二:主要借鉴日本的经验,在中国专利侵权诉讼中准许司法机关对部分明显无效的条款进行审理并进行判决[2,4,6-8]。该路径立足于一定程度上避免因司法审理不能作出终局性判决而引发的循环诉讼问题,以及专利确权程序影响专利侵权诉讼效率的问题。不过,有学者在研究中指出中国当前实行上述改革的时机还不成熟[6]。
路径三:该路径相较于路径二更加精细化。具体改革措施包括:司法机关在专利无效行政诉讼中可对专利有效性作出变更判决;在实用新型或外观设计专利以及不涉及创造性和实用性判断的发明专利侵权诉讼中,司法机关可以直接对专利有效性作出判决,对于涉及发明专利实用性和创造性条款有效性判断的专利侵权诉讼,司法机关不具有管辖权,需交由国家知识产权局进行审理[3]。
路径四:仅在专利无效行政诉讼中赋权司法机关直接对专利有效性进行判决,旨在解决专利确权程序影响专利侵权诉讼效率的问题[9]。
1.3.1 改革动因的“假阳”与“假阴”
专利确权模式存在的困境,是改革动因。但现有研究对专利确权模式问题的认定,则既存在“假阳”,又存在“假阴”。所谓“假阳”,是指本应排除的内容被错误地混入。改革动因中的循环诉讼已被统计证实在司法实践历史上极为罕见[5]。因此,循环诉讼并非普遍存在的情况,应被归因于案件审理人员的问题,而非专利确权模式本身存在的问题。所谓“假阴”,是指本应被纳入的内容被错误地遗漏。现有研究聚焦于当前因专利确权模式所引发的与侵权诉讼程序不协调的问题,但却忽视了对实体问题的关注与探究。
在实体上,行政机关、司法机关对专利权利要求的解释可能不一致。由于专利有效性的判断和专利侵权诉讼程序分别在行政机关和司法机关进行,审理专利无效合议组和专利侵权诉讼合议庭各自独立办案,并不会进行相互沟通和意见协调。虽然专利有效性判断的主要审查条款为《中华人民共和国专利法》第五条、第二十二条、第二十六条等条款[10],且专利侵权判断主要考虑全面覆盖原则以及等同原则的适用等问题。但专利无效行政程序和专利侵权司法程序皆以权利要求的解释为核心。行政机关和司法机关对于权利要求的解释,并未在案件审理中完全协调一致,突出表现为对《中华人民共和国专利法》第六十四条“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”的理解和运用上。实践中,专利权人常在专利无效程序中利用说明书对权利要求进行限缩解释,以此实现对专利权有效性的维持;而在专利侵权诉讼中,又主张以权利要求书记载的较宽范围要求专利权的保护范围,以期被诉侵权产品落入专利权的保护范围,侵权责任成立。
因此,对专利确权模式改革或优化的方向应准确概括为:在程序上如何提高专利确权的审理效率,降低或避免专利确权对专利侵权审理效率的影响,以及在实体上如何确保专利确权和专利侵权程序权利要求解释一致。
1.3.2 改革路径的局限
现有研究提出的改革路径亦存在局限性与不合理性,相关措施主要针对当前提出的问题,但对改革后可能产生的新问题未予以充分考虑。例如,路径二提出专利侵权诉讼中准许司法机关对部分明显无效的条款进行审理并进行判决;路径三则根据专利类型作进一步细分,在专利侵权诉讼中,除发明专利创造性和实用性审查保持行政机关审理不变外,其余均准许司法机关进行直接审理。但路径二和路径三均未充分考察当前司法机关审理专利案件尤其是专利行政案件的效率,亦未充分考虑司法机关一并审查专利有效性对审理专利侵权的效率影响。不仅如此,路径二还打破了司法机关对于专利有效性的集中管辖,势必将出现各地对专利有效性的裁判标准不统一。
同时,路径一提出减少专利行政诉讼审级,将专利确权行政诉讼改为一审终审;路径四提出专利无效行政诉讼应赋权司法机关直接对专利有效性进行变更判决。两审终审制是中国诉讼法的基本审级制度,兼顾效率与公正,既保障当事人的上诉权又避免了诉讼拖延。而对于诉讼中的判决类型,司法机关只能在行政处罚明显不合理的情形下对行政机关的决定作出变更判决。贸然将专利确权行政诉讼缩短为一审终审,以及贸然准许司法机关对专利确权行政诉讼作出变更判决,将打破现有的诉讼制度,尤其是行政诉讼制度的统一性,可能造成对当事人诉权的剥夺,进而影响司法审判的公正,甚至可能因不当地扩张司法审判权造成行政与司法权力的失衡。
科斯定理是法经济学的奠基性理论。其要义是:当交易成本为零时,无论产权在法律上如何安排,私人谈判都会导致资源最优配置。进而衍生出规范的科斯定理:在正交易成本的现实世界里,构建法律应当尽可能地降低交易成本[11]。按照主流法经济学的观点,人们在选择法律制度时,应选择成本较低的法律方案。
诺斯的制度变迁理论在经济学、政治学及社会学等各学科的新制度主义研究中均有重大影响[12]。诺斯认为,“制度变迁是对构成制度框架的规则、准则和实施机制的结合所作的边际调整,是以一种效益较高的制度取代一种效益较低的制度的过程,是一个制度由不均衡向均衡的周而复始的过程”[13]。从一种制度安排过渡到另一种制度安排,这一转变过程本身也需要成本。制度变迁的成本与收益之比,对于促进或推迟制度变迁起着关键作用[14]。
概而言之,规范的科斯定理考虑制度改革前后的比较,改革后的成本和效益均应当优于改革前;诺斯制度变迁理论则考虑改革的过程,改革的自身成本应当小于改革的收益。规范的科斯定理与诺斯制度变迁理论均对法学产生了深远影响,西方发达国家已将其深度融入了法律体系的各个维度,包含法律和法律制度安排、财产权的保护、合同法、侵权行为、犯罪与刑罚等领域,不仅涉及实体法,也涵盖了程序法的范畴[15]。
根据规范的科斯定理,中国专利确权应当选择更利于成本达到最低的模式。具体而言,关于是否准许司法机关直接对专利有效性进行审查,应对行政机关与司法机关审理专利确权案件的成本和效率分别进行比较,选择当事人诉讼成本更低和审理效率更高的审理机关。关于是否将司法机关在专利行政诉讼中作出的撤销判决改变为变更判决,应当对司法机关作出撤销判决和变更判决的审理效率进行充分比较,选择司法机关审查效率最高的判决方式。关于是否将专利确权行政诉讼改为由最高人民法院一审终审,应对原行政二审终审与最高人民法院一审终审的审理效率进行充分比较,选择司法机关审理效率最高的审级程序。根据诺斯制度变迁理论,对中国专利确权模式变迁起关键作用的是改革成本与收益之比,即改革的收益必须远大于改革成本。关于是否赋权司法机关在专利无效诉讼中直接作出变更判决,需充分考量此种改革对中国行政诉讼体系进行破坏所付出的成本代价,进而考虑其能否被改革后的收益所覆盖。关于是否赋权司法机关在专利侵权诉讼中对专利有效性进行直接判断,亦需充分考量此种改革打破司法的集中管辖所付出的成本,进而考虑其能否被改革后的收益所覆盖。
学界提出的改革路径一,旨在缩短当前专利行政诉讼的审级;路径二、三,旨在增加司法机关在专利侵权诉讼中对专利有效性的审理权限;路径三、四,旨在赋权司法机关在专利行政诉讼中作出变更判决。本文对不同审理机关当事人的诉讼成本进行比较,对不同审理机关的审理效率、司法机关采用不同审级审理的效率以及专利行政诉讼不同裁判类型的审理效率进行比较。
2.2.1 不同审理机关当事人诉讼成本比较:行政确权低于司法确权
案件代理费(律师费)是专利确权案件中当事人支出的主要部分。专利案件对代理人技术背景要求较高,大多数律师不具备相应的专业技术背景,因而当事人一般将专利确权纠纷交由具有相应专业技术背景的专利代理师代理。专利代理师可以代理专利行政确权案件,但一般的专利代理师并不具备代理专利司法诉讼的资格。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条规定,可以被委托为诉讼代理人的只有3类人:律师、基层法律服务工作者;当事人近亲属或工作人员;社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。根据此条规定,只有少部分经中华全国专利代理师协会推荐的专利代理人具有代理司法诉讼资格。而广大律师队伍中,仅有少部分具有技术背景的律师可以胜任司法诉讼的代理。这导致具备代理专利司法诉讼资格且能够胜任的代理人明显相较专利行政纠纷稀缺。因此,专利无效司法案件的代理费普遍高于行政案件。另外,有学者指出,司法机关在案件审理中对证据要求程度高,当事人举证的难度和成本亦相较行政机关审理更高[16]。因此,路径二、三会导致当事人诉讼成本的增加。
2.2.2 不同审理机关审理效率比较:行政机关优于司法机关
提升行政效率是中央政府工作的重心之一。国家知识产权局在专利确权的行政程序中保持了高效的特点:2020—2023年国家知识产权局专利无效的审结周期分别为5.9、5.8、5.7、5.7个月[17-20]。相较而言,司法系统由于法官人才短缺、立案数量激增等因素,对知识产权案件的审理周期普遍较长。最高人民法院审理专利行政诉讼二审平均结案周期为215个自然日[21](约7.2个月)。对比可知,国家知识产权局充分发挥了行政机关案件处理高效的特点,其专利行政确权审理效率更高,无效结案周期更短。
有学者提出司法机关对专利有效性和专利侵权进行合并审理可以提高审理效率[2-4,6-8]。然而比较审理效率,行政机关平行审理却优于司法机关合并审理。一方面,审理专利侵权案件的司法机关对专利权有效性进行判断,相当于同时对专利无效和专利侵权两个不同的案件进行审理。合并审理仅仅是形式上的合并,但在实践中,专利无效案件在讼争中的证据和适用法律均与专利侵权案件不同,二者是相对独立的审理内容。在专利侵权判定前,无论是行政机关还是司法机关对专利有效性进行判定均须花费一定的时间,且行政机关审理效率明显高于司法机关。另一方面,由于司法机关对专利侵权案件的审理周期相对较长,而行政机关对专利无效案件审理周期普遍较短,在司法机关进行侵权案件审理的过程中,行政机关平行地进行专利无效审理,可在专利侵权审理结束前完成专利有效性的判断,相比司法机关先后“串联”地对专利有效性和专利侵权进行审理效率更高。因此,路径二、三会导致案件审理效率的降低。
2.2.3 不同判决类型审理效率比较:撤销判决优于变更判决
赋权司法机关在专利无效行政诉讼中对专利有效性直接作出变更判决,将使专利无效程序形同虚设,专利行政一审数量激增,反而会降低司法审理效率。
在无效行政程序中,为保证无效宣告的成功率,无效请求人大多同时依据多个无效理由向国家知识产权局提起无效请求。常见的无效理由包含《中华人民共和国专利法实施细则》第三十三条“修改超范围”,《中华人民共和国专利法》第二十六条第三款“说明书公开不充分”、第二十六条第四款“权利要求不清楚或无法得到说明书支持”等形式条款,以及《中华人民共和国专利法》第二十二条第二款“新颖性”和第二十二条第三款“创造性”等实质条款。国家知识产权局在无效审理中会遵循先形式后实质、先简单再复杂的顺序对请求人的证据和理由进行依次审理。倘若先审理的无效证据和理由充分,足以作出涉案专利应当被宣告无效的决定,无效决定中合议组仅会对足以宣告专利无效所依据的证据和理由进行评述,对于其他无效理由不再予以评述。在专利无效行政诉讼中司法机关发挥的作用是司法监督,司法机关仅对专利无效决定进行审查。即便司法机关认为国家知识产权局作出的专利无效决定应当被撤销,但对于涉案专利是否可能因其他无效理由而被宣告无效不进行审理,因此也就无法对专利能否被维持有效直接作出判断。然而,若赋权司法机关在专利行政诉讼中作出变更判决,则要求司法机关在专利无效行政一审程序中,对请求人在无效程序中的所有无效理由进行全面审查,增加了司法机关的审查工作量,降低了其审查效率。不仅如此,专利无效程序甚至与专利无效行政一审程序完全重复,不仅会造成行政资源浪费,更会使专利无效行政程序形同虚设,无法对司法程序起到有效的过滤和拦截作用,导致无效案件全面涌入司法机关。2023年,国家知识产权局共受理专利无效宣告请求8 739件[20],而当年人民法院新收的专利行政一审案件(专利复审+无效)总计仅1 990件[22]。赋权司法机关在专利无效行政诉讼中对专利有效性直接作出变更判决,将导致更多的专利行政确权案件涌入司法机关,进一步降低审理效率。因此,路径三、四会导致案件审理效率的降低。
2.2.4 不同审级审理效率比较:二审终审优于一审终审
改由最高人民法院直接进行行政诉讼一审终审,反而会使审理效率比二审终审更低。据统计,2022年人民法院新收专利行政一审案件总计1 876件[23],新收专利行政二审总计793件[21]。我国专利申请数量大,授权专利基础数量大,专利无效请求量大。基于此,在专利确权的“行政无效+司法二审”程序中,每阶段都在发挥其独特的作用。经过专利无效行政程序或行政一审司法程序的审理,流入下一阶段程序的案件数量会急剧减少,即专利无效和行政一审程序均对二审程序形成了有效“过滤”。如果将其去掉,将会造成海量的案件涌入后一阶段,影响司法系统的运行效率。2022年最高人民法院知识产权庭的行政二审案件审理周期已经达到215个自然日[21],若将北京知识产权法院受理的行政一审的案件全部直接交由最高人民法院受理,将造成最高人民法院知识产权案件审判工作量的暴增,审理效率不仅不会提高,反而会比二审终审更低。因此,路径一将导致案件审理效率的降低。
综上,无论是准许司法机关在专利侵权诉讼中对专利有效性进行直接审理,还是赋权司法机关在专利确权行政诉讼中变更判决,亦或是缩短审级改由最高人民法院进行行政一审,均不会提高专利确权的审理效率和降低诉讼成本,学界提出的4种改革路径在法经济学上并不合理。
2.3.1 专利无效行政诉讼中改变判决类型破坏行政诉讼体系
司法监督是行政诉讼法的理论基础和实践规律。在行政诉讼中,司法机关作出的行政一审判决类型包含维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决、确认判决和驳回原告请求判决六种。其中撤销判决是指司法机关对案件进行审查后,认为被诉具体行政行为部分或者全部违法,从而部分或全部撤销被诉行政行为,并可以责令被告重新作出具体行政行为的判决。撤销判决的条件包含主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序等。而变更判决是指司法机关经审理查明案件情况后,认为被诉的行政处罚显失公正,直接改变被诉行政处罚内容的判决。与其他行政判决形式只肯定或否定被诉行政行为进行定性判断不同,变更判决是在肯定行政主体对行政处罚定性正确的前提下对其进行定量判断。因此变更判决是在肯定行政机关行为不违法的前提下,对行政机关明显不合理的行为进行纠正。变更判决只能针对行政处罚行为作出,对于其他具体行政行为,司法机关无权行使变更权[24]。
对于国家知识产权局作出的无效决定的司法审查,属于是否合法的定性审查,不是在肯定其合法性的前提下进行合理性的定量审查。对于专利无效程序的性质(即专利无效属于何种行政行为),学界虽尚有争论,但专利无效审查决定不属于行政处罚行为,则不容置喙。对于专利无效行政诉讼,司法机关也无法像行政处罚所涉及的轻重和数额问题一样给出定量的判断。行政诉讼法乃一般法,在专利法并没有对专利无效行政诉讼作出特殊规定的前提下,对于行政诉讼法的一般规定不能擅自僭越。如果认为专利无效行政诉讼具有不同于其他行政诉讼的特殊性,应当对其特殊性进行充分地阐释和论证,方才具备条件推动和呼吁专利法对专利无效行政诉讼作出不同于行政诉讼法的特殊规定。然而在现有研究尚未从理论上进行充分论证的前提下,仅仅依据专利确权单轨制存在的不足,试图突破中国行政诉讼体系的理论基础和实践规律,贸然改变行政诉讼法的一般规律,对专利无效行政诉讼作出特殊改变,将可能破坏行政诉讼制度体系,造成司法权的不当扩张。因此,路径三、四会破坏行政诉讼体系,改革成本过高。
2.3.2 专利侵权诉讼中对专利有效性直接判断破坏裁判标准的统一
赋权司法机关在专利侵权诉讼中对专利有效性进行直接判断,将打破司法的集中管辖,影响审理标准的统一。中国长期实行国家知识产权局对专利有效性进行行政集中审理,因而司法机关对行政机关专利无效决定的司法审查也采用集中制,集中由北京知识产权法院进行行政一审、最高人民法院进行行政二审。但对于专利民事案件的审理,司法系统采用的是分散审理的体制,由全国设立的4个知识产权法院和各地人民法院的知识产权法庭审理各自辖区内的专利民事案件。一旦改由分布在全国各地审理专利侵权诉讼的知识产权法院和各地方人民法院的知识产权法庭对专利有效性进行一并审理,势必出现各地裁判标准难以统一的情况。全球专利实践均表明,专利作为技术性较强的案件,统一裁判标准是法律适用中最重要的准则与目标之一。将本已集中统一的专利行政案件裁判制度体系打破,重新变更为分散审理不够合理。若专利行政一审诉讼裁判标准不统一,将造成大量的案件上诉至最高人民法院,影响最高人民法院知识产权案件审判工作效率。因此,路径二、三会破坏裁判标准的统一,改革成本过高。
综上,主张准许司法机关在专利无效行政诉讼中对专利有效性直接作出变更判决,将对中国行政诉讼体系造成破坏;赋权司法机关在专利侵权诉讼中对专利有效性进行直接判断,将打破司法的集中管辖,影响审理标准统一。二者带来的影响均较大,改革之成本难以估量,改革后的收益亦不能确保覆盖改革成本,学界提出的改革路径尚缺乏合理性。
虽然众多研究呼吁对中国专利确权行政单轨制进行改革,但2020年专利法修订时并未对此给予回应。笔者推测,立法者充分考虑了中国专利制度的历史经纬,中国专利确权具有特殊的实践进径,即中国的行政和司法实践形成了一种具有中国特色的专利确权模式。
中国专利数量巨大且专利构成与其他国家不同,实用新型和外观设计专利占比远高于其他国家。根据WIPO的统计,2023年全球主要知识产权国家的发明专利申请量为:中国164.3万件、美国51.8万件、日本41.4万件、德国13.3万件、韩国28.8万件;实用新型专利申请量为:中国306.1万件、德国6 280件、日本4 319件、韩国3 901件;外观专利申请量为:中国88.3万件、美国6.9万件、德国6.5万件、日本3.5万件、韩国6万件[25]。为确保专利授权的行政效率,又兼顾专利授权与确权的最终准确性,中国在专利授权程序中对实用新型和外观设计专利仅进行初步审查,对于发明专利的实质审查采用独任制。同时,相关立法采用专利复审和无效两程序后置的设计,实现了对实质审查程序的错误予以自我纠正。其中专利无效程序对于非发明专利为首次实质性审查纠正,对于发明专利为首次合议审查纠正。2022年在国家知识产权局审结的发明专利无效案件中,全部无效占27.9%,部分无效占15.4%;审结的实用新型专利无效案件中,全部无效占41.4%,部分无效占18.7%;审结的外观设计专利无效案件中,全部无效占53.8%,部分无效占1.4%[19]。统计表明,超过50%的授权实用新型和外观设计专利经过专利无效程序被纠正,而被纠正的授权发明专利亦接近50%。
综上,中国拥有巨量的授权专利,同时有相当数量的专利在无效程序中被纠正。在此背景下,中国专利无效程序是对专利授权程序的初步纠正,亦是对专利行政诉讼的有效“过滤”。专利无效行政一审程序同样是对专利无效程序的进一步纠正,亦是对二审程序的有效“过滤”。专利无效行政二审程序则是对一审程序的进一步纠正。故中国确权“专利无效+司法两审”三阶段程序采用的是“逐级过滤”和“逐步纠正”设计,不可缩减。现行的中国专利确权行政单轨制,已然是根据规范的科斯定理进行的效率优、成本低的制度选择。
中国在专利实践中建立了多个相关的配套制度,旨在对专利确权和专利侵权进行协调,以减少两程序因审理机关不同而造成的影响。
3.2.1 建立涉诉专利的无效优先审查机制
为尽量避免或降低专利有效性的未决状态对专利侵权诉讼审理的影响,且充分考虑涉诉专利无效宣告请求案件中的当事人,尤其是无效宣告请求人即专利侵权诉讼中的涉嫌侵权人,对专利无效宣告请求程序时效的迫切需求,国家知识产权局制定并施行的专利优先审查制度为专利无效程序提供了优先审查的机制。请求人、专利权人以及审理侵权诉讼的人民法院、仲裁机构、行政调处机构均可以向国家知识产权复审无效审理部提出优先审查的申请。优先审查被准予后,涉诉专利的无效宣告请求案件审理周期将进一步缩短,不仅可提高专利无效的审理效率,也可避免影响司法机关专利侵权纠纷的审理效率。涉诉专利无效优先审查是依据规范的科斯定理,选择成本更低、效率更高制度的结果。
3.2.2 设立专利侵权先行裁驳另行起诉制度
根据古典概率原理,当一个随机试验的所有基本事件发生的可能性都相等时,某一事件发生的概率等于该基本事件个数与总基本事件个数之比[26]。经最高人民法院统计发现,在北京知识产权法院审理的专利无效行政一审案件,90%以上的无效审查决定被维持[27]。依据实证数据和统计学原理,通过全国专利无效案件的司法维持比率,可推理得到专利无效个案被司法维持的大致概率。即长时间的司法实践表明,于个案而言,国家知识产权局作出的无效审查决定准确性较高,被司法机关撤销的可能性较低。据此,最高人民法院在《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》中规定,“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被……宣告无效的,审理侵犯专利权纠纷案件的法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的,权利人可以另行起诉”,即“先行裁驳另行起诉”制度。由此,在专利侵权诉讼审理前或审理中,司法机关对于国家知识产权局做出的或曾经做出的维持专利有效决定案件,通常裁定不中止且继续审理或裁定中止后恢复审理。这是专利司法行政实践的创新举措,在实践中最大限度地减少了专利行政确权审理结果对专利侵权司法审判活动可能产生的影响,有效地提高了中国专利侵权诉讼案件的审理效率,且降低了权利状态未决对当事人造成的影响。
3.2.3 建立重大专利侵权纠纷和药品专利纠纷的行政裁决制度
中国的专利侵权采用了“行政裁决+司法裁判”双轨制。2020年修订的专利法设置了药品专利链接制度,即在药品上市审评审批过程中,因申请注册的药品相关专利权产生纠纷,当事人可以就申请注册的药品相关技术方案是否落入他人药品专利权保护范围,向人民法院起诉请求作出判决或向国务院专利行政部门请求行政裁决。根据国家知识产权局颁布的《重大专利侵权纠纷行政裁决办法》[28]和《药品专利纠纷早期解决机制行政裁决办法》[29],国内重大专利侵权纠纷和药品专利早期纠纷,均由国家知识产权局负责行政裁决。这意味着两类纠纷的侵权裁决和专利无效均由国家知识产权局受理。
为避免因司法行政职权二分法造成的专利侵权和专利确权割裂,较好地实现专利侵权纠纷和专利确权纠纷协同,对同一专利的确权和侵权案件,采用同一机关审理不失为一种可行的解决方式。学界提出的赋权司法机关对专利有效性进行一并审理的改革路径并未被采用;实践中,则是赋权行政机关对重大专利侵权纠纷和药品专利纠纷进行侵权行政裁决。概而言之,在实践中选择行政机关对同一专利的确权和侵权进行审理。鉴于行政机关的审理效率高于司法机关,因而依据规范的科斯定理,选择行政机关对同一专利的确权和侵权进行审理为当前的最佳模式。
综上,在中国四十年的专利实践中,先后建立了多项专利确权的相关配套制度。例如,涉诉专利的无效优先审查机制,即通过优先审查缩短专利确权的审理时间,降低专利行政确权对专利侵权审理效率的影响;专利侵权先行裁驳另行起诉制度以及重大专利侵权纠纷和药品专利纠纷的行政裁决制度,在一定程度上协调优化了专利行政确权程序与专利侵权司法程序,亦能降低专利行政确权对专利侵权的影响。因此,中国的专利实践表明,当前并无赋权司法机关对专利有效性进行直接审理的必要。
3.3.1 审查队伍专业化
行政机关已建立了专业化的人才招聘、培养和选拔机制。国家知识产权局集中负责国内专利申请的受理、审查等各项专利事务,其中实质审查、复审和无效程序均直接涉及审查人员对技术方案的理解、对技术特征的认定、对权利要求的解释和对说明书及附图的解读。审查人员需具备理、工、农、医等学科门类的知识背景,尤其是在《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款的“创造性”审理中,审查人员须站位本领域技术人员,掌握本领域公知常识的同时,还要具备相关能力学习本领域已经公开的知识和技术。为了高效率、高质量地完成专利审查行政工作,国家知识产权局及各审查协作中心对于应聘人员的理工科知识具有较高要求,“理工科教育背景”成为了招聘专利审查员的硬性条件。行政机关还建立了专业化的人才培养和遴选制度。新入职的审查员在进行专利法的相关学习后,将根据专利技术领域的不同被分配至机械、化学、材料、电学、通信、生物医药、光电等7个不同的实审部门。复审和无效审查部的审查员则从各实质审查部门中择优遴选,入选者将先以参审的身份参加合议组对案件的审理,再逐步提升,成为主审乃至合议组组长。
3.3.2 案件审理规模化
专利行政确权案件的规模化审理,有效促进了审查效率的提升。我国一直采用行政单轨制进行专利有效性审查,国家知识产权局复审和无效审理部在实践中审理了海量的专利复审和无效案件。自1985年至2023年底,国家知识产权局累计审结专利复审案件44.8万件、专利无效案件8.5万件[20],在专利确权行政程序中逐步摸索出了相应的审理标准。当前,国家知识产权局复审无效审理部已先后出版了相关案例指引和案例汇编[30-31]。
亚当·斯密在《国富论》提出,劳动分工通过专业化、协作和规模效应,显著提升劳动生产率。国家知识产权局通过人才的专业化建设使审查员对专利授权确权形成了“单一工序的重复”“默会知识的积累”,积极提高其审查效率;同时,案件规模化可以汇总审理经验、统一审理标准,集中采购专利数据库、文献检索引擎,使审查成本出现结构性下降,从而提高专利行政确权的审理效率,二者协同形成了专业化→规模效应→再专业化的有效正循环。
当前中国采用的专利确权行政单轨制是立足国情、经过长期实践探索、具有中国特色的专利确权“道路”,并无摒弃或对其进行重大改革的必要。其一,通过相应的配套制度可有效改善专利行政确权和专利侵权程序之间存在的协调问题,不需要增设或改变专利有效性审查机关。其二,专利无效程序、专利无效行政一审和二审程序均发挥着重要的纠偏以及过滤功效,不可随意对其删减,不可缩短审级。其三,通过专业化人才招聘、培养和遴选机制,以及案件规模化审理可以有效提高行政机关的工作效率。因此,中国应继续坚持专利确权行政单轨制,同时对其进行完善和优化。一方面,可通过制度优化进一步提高行政机关专利确权的审理效率,尽可能地降低对司法专利侵权审理的影响;另一方面,可通过设置相关配套制度,进一步保障专利行政确权和专利侵权程序有效衔接、协调顺畅。
为实现程序上提高专利行政确权的审理效率,降低或避免其对专利侵权审理效率的影响,且在实体上确保专利确权和专利侵权程序权利要求解释一致,优化路径应以优化专利无效优先审查制度为核心,对专利无效审理期限和无效审查决定进行规范补充和完善。
为避免或降低专利有效性的未决状态对专利侵权诉讼审理的影响,国家知识产权局在专利优先审查制度中特别设置了专利无效的优先审查制度。请求人、专利权人以及审理侵权诉讼的人民法院、仲裁机构、行政调处机构均可以向国家知识产权局复审无效审理部提出优先审查申请。然而在实践中,人民法院作为司法审判机关却鲜少发起专利优先审查的申请,一般由案件当事人提出,未最大限度地发挥优先审查制度的作用。
基于此,建议通过司法解释的方式对专利侵权案件审理作出如下规定:人民法院受理专利侵权诉讼纠纷后,对于专利有效性不明的专利应当向国家知识产权局发起专利无效优先审查申请。同时,建议国家知识产权局通过部门规章的方式对优先审查程序进行规定补充:对于人民法院发起的专利无效优先审查申请,若已经受理涉案专利的无效宣告请求,应当采用优先审查程序进行审理;若还未受理涉案专利的无效宣告请求,应当对涉案专利先行备案,待受理当事人发起无效请求后,直接采用优先审查程序进行审理。
虽然专利确权和专利侵权分别由行政机关和司法机关平行审理,若个案中行政机关的专利确权审查时限过长,则依然可能对专利侵权纠纷的审理效率造成影响。基于此,建议通过制度的设置明确行政机关专利确权案件的审理时限,进一步提高专利行政确权的审理效率、降低对专利侵权程序效率可能产生的影响。
具体而言,应借鉴司法案件设置审理时限的规定,在《专利审查指南》中明确规定专利无效程序的审理时限。2020—2023年国家知识产权局专利无效的审结周期分别为5.9、5.6、5.7和5.7个月[17-20]。据此,建议将专利确权一般案件的审查时限规定为6个月,对于特殊案件应当设置特别审查时限,尤其是采用优先审查程序审理的专利无效案件,几乎全部涉及专利侵权诉讼,对缩短审查期限的需求更加迫切,可将审查期限进一步压缩。根据现行程序规定,优先审查程序可省去请求人在提出无效宣告请求之日起1个月内增加理由或者补充证据的环节。在此基础上,国家知识产权局可通过人力和程序优化进一步压缩审理周期,因此建议将专利无效优先审查的审理期限规定为4个月。
为确保在实体上专利确权和专利侵权程序权利要求解释一致,专利确权程序应通过文书公开的方式,充分记录对专利权利要求的解释。便于在专利侵权诉讼程序中,司法机关审判人员能够清晰了解专利有效性判断的结果,获知行政机关维持有效的专利权的“真实保护范围”。
具体而言,建议在《专利审查指南》中明确规定,合议组在专利无效审查决定书中,应当单独设置章节对审理后维持有效的专利权利要求之解释进行详尽描述。尤其是专利权人利用说明书对专利权利要求进行限缩时,应当明确记载限缩后的范围。对于人民法院发起专利无效优先审查申请的案件,国家知识产权局还应将审查决定及时传送至发起申请的人民法院。对于涉诉专利而言,此举可以有效避免行政机关和司法机关对于专利权利要求解释的分歧和误差,更好地追求个案的公平正义和审理效率;对于尚未涉及专利侵权诉讼的专利而言,对无效审查决定书中对维持有效的专利权“真实保护范围”进行记载,将有利于公众明确专利权保护范围,积极形成知识产权决策,更好地引导创新投资。
回顾中国四十年的专利实践,中国行政机关和司法机关紧密配合,有效实现了专利有效性的准确高效审理,并在与专利侵权程序进行协调和衔接方面不断探索,形成了具有中国特色的专利确权行政单轨制模式,应当予以坚持。在此基础上,建议通过相应的制度调整对专利确权模式进行完善,以更好地发挥专利制度激励创新、促进技术进步的作用。
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