In order to explore the underlying logic of how patent open-sourcing stimulates innovation, and identify its practical obstacles, a multi-method approach was adopted. Case studies were conducted on typical cases such as DeepSeek's open-source large models, Tesla's patent pledge, and the establishment of the Open Source Robotics Alliance (OSRA) to reveal operational mechanisms. Quantitative data from authoritative sources were utilized, including GitHub statistics (over 100 million global developers and 518 million open-source projects by 2024) and WIPO patent data (3.55 million global patent applications in 2023, with 68.66% from Asia), to objectively depict the development status. Additionally, theoretical analysis was integrated, drawing on social exchange theory, the tragedy of the anticommons, and the principle of promissory estoppel to construct an analytical framework for exploring the innovation-incentivizing logic and risk governance of patent open-sourcing.
The research findings indicate that patent open-sourcing's innovation-incentivizing effect is driven by a three-dimensional underlying logic. Firstly, open-source awareness empowers technological innovation initiative: developers gain social recognition through technical exchanges, while enterprises stabilize their market positions by leveraging the "resource siphon effect" of leading open-source projects. Secondly, the open-source model breaks down innovation barriers in the patent field: it addresses "patent thickets" through collaborative mechanisms like patent alliances and mitigates the "tragedy of the anticommons" by lowering technology access thresholds, promoting global collaborative innovation. Thirdly, it reshapes the path of innovation resource allocation: market selection mechanisms filter high-quality patents, and the open collaborative model reduces homogeneous "involutionary" competition, improving resource utilization efficiency.
Nevertheless, patent open-sourcing faces three major categories of practical obstacles. In terms of management order, unsystematic technical security supervision poses national security risks, and differences in national patent systems and technology export controls hinder cross-domain collaboration. Regarding right abuse, some entities embed restrictive clauses in licensing agreements that violate the first-sale doctrine, and the abuse of grant-back clauses undermines the principle of incentive compatibility, suppressing participants' innovation enthusiasm. Concerning long-term sustainability, the lack of legal binding force of patent commitments leads to trust crises, and defective patents trigger "technological contamination", affecting the healthy development of the open-source ecosystem.
To address these challenges, a three-pronged optimization framework is proposed. Firstly, a tripartite collaborative governance model involving the market, government, and self-regulatory organizations is developed: the market fosters self-regulatory order via information dissemination; the government enhances macro-control by establishing security review mechanisms and facilitating cross-border cooperation; and self-regulatory organizations formulate industry standards and offer non-litigious dispute resolution channels.Secondly, risks associated with patent abuse are mitigated through the following measures: a two-way feedback mechanism for core technologies is established to ensure the accessibility of improved outcomes; access rules for shared patent pools are formulated to curb monopolistic practices; and the gaps in antitrust regulations pertaining to the patent domain are addressed.Thirdly, the sustainable operation of patent open-sourcing is guaranteed by adopting the following approaches: the principle of promissory estoppel for patent commitments is introduced, coupled with the implementation of a registration system to strengthen its legal enforceability; pre-open-sourcing review procedures are launched to evaluate patents from legal, technical, and market perspectives, thereby eliminating flawed patents at the source.
开放科学(资源服务)标识码(OSID)：
当下,全球科技创新生态正经历从“封闭独占”到“开放协同”的结构性转变。开源作为一种突破传统知识产权保护逻辑的创新范式,正在重塑技术研发、传播与应用的底层规则。从Linux操作系统代码共享到GitHub平台超过5亿个开源项目的爆发式增长,从特斯拉开放电动汽车专利构建产业生态到DeepSeek开源大模型迅速占据市场重要地位,知识生产方式发生了从“个体化创造—独占性收益”向“群体性协作—生态化共享”的深刻转变。专利开源不仅是一种法律意义上的许可行为,更是一种战略性管理决策,是企业构建技术标准、引领行业生态而采取的主动资源投入行为。在人工智能、量子计算等前沿领域,技术复杂度指数级增长使得单一主体难以掌控全链条创新,封闭专利策略催生出“专利丛林”恶意垄断与“反公地悲剧”等制度性困境。而且,技术资源地域性失衡与领域集中化问题日益凸显,开源模式通过代码共享、协作开发与技术普惠为破解此类难题提供了新思路。
专利开源表现为专利持有者在特定条件下,以零使用费的形式将部分或全部所持专利许可给不特定第三方实施[1]。该模式使得开源概念与现行专利制度的兼容性成为学界讨论焦点。一方面,开源所倡导的“自由扩散、知识共享”理念与专利法“排他性保护”存在形式上的冲突,部分学者认为专利制度会弱化开源社区创新活力(Blind,2021;Schultz,2012);另一方面,大量开源项目表明,二者并非绝对对立,可通过制度调整实现协同演进(Ferraz,2016)。
开源不仅意味着可以访问源代码,还倡导开放协作、知识共享、技术平等的新型权利价值理念[2]。专利开源使得专利权人闭源独占专利技术以谋求竞争优势的知识交流状态发生变化。在知识产品边际复制成本趋近于零的条件下,扩大技术适用范围通常比控制更能提升社会创新总量[3]。专利开源激励创新的底层逻辑见图1。
图1 专利开源激励创新的底层逻辑
Fig.1 Underlying logic of how patent open source stimulates innovation
与传统专利使用方式相比,专利开源的重大突破在于“主动性”,专利权人主动通过开源许可框架开放专利权利,开源者的“主动性”依赖于心理、战略等不同动机。对于开发人员来说,代码编译是他们获得社会认同感的重要方式。程序员职业能力的精进和职业信念的形成也需要技术交流。截至2024年,开源社区如GitHub吸引全球超过一亿名开发人员[4],来自世界各地的开发者创造了超过5.18亿个开源项目。基于霍斯曼(1961)提出的社会交换理论,开发者在社区内相互交流,能节约代码重复编译的时间成本,提高技术升级效率。同时,程序员的“技术理想主义”也会驱动程序持续优化迭代。如Linux内核迭代并非源于商业压力,而是全球开发者基于共同技术愿景协作的结果。刘文峰(2004)指出,自主探索研发比既定指标研发更能持续激发顶尖技术人员的贡献意愿。
对于技术型企业而言,根据资源虹吸效应,占据头部开源项目是稳定市场根基的战略选择。目前,开源已从初始的开源软件逐渐拓展延伸至开放数据、开放标准、开放人工智能模型、开放内容等多种形态[5]。2025年初,DeepSeek正式对外发布DeepSeek-R1模型并同步开源,亚马逊、微软、阿里云等诸多企业相继接入该模型。较低门槛的MIT许可协议、高强度的知识溢出快速提升了DeepSeek的行业知名度和市场影响力。可以预见,随着R1模型升级,已接入R1模型的用户会继续跟进更新,“根技术”将成为检验同类技术的行业标准。通过开源推动技术普惠,可为客户和个人开发者提供源代码资源,开源项目在社区生态中的流动越广泛持久,企业市场地位就越稳固[6]。
在全球技术创新加速迭代背景下,专利开源不仅能打破“专利丛林”的恶意垄断,倒逼企业放弃专利囤积,让创新主体从技术对抗转向创新协作,还能有效缓解技术领域的“反公地悲剧”,通过标准化许可框架,将分散技术转化为推动全球产业发展的生产力,使创新不再是孤立的个体行为,而是实现全球协同。
1.2.1 突破“专利丛林”垄断,释放增量合作空间
“专利丛林”通常指专利权人通过申请大量专利形成一种密集型知识产权网络,技术覆盖范围广泛且相互交叉,使得他人难以绕过这些专利进行技术创新或商业化[7]。为化解单一主体持有优势专利群而形成市场壁垒的困境,部分企业协商成立专利联盟,通过内部承诺获取生产经营所需专利技术,旨在从本质上实现大规模专利共享,同时降低许可使用磋商成本[8]。此外,开源生态还能释放增量合作空间,并孵化多样化专利开源合作形式。2024年,开源机器人基金会(OSRF)宣布成立开源机器人联盟(OSRA),该联盟旨在加强开源机器人项目开发和维护,确保项目长期稳定发展。OSRA借鉴Linux基金会和Eclipse基金会等开源项目机构的管理经验,采用混合会员制模式,邀请开源机器人软件社区相关方加入,共同参与技术监管、方向制定、项目开发及基础设施工作[9],目前已吸纳英伟达、高通、华为等十多家头部企业成为联盟成员。类似的开源项目规范化运行组织还有开源委员会、开源事务部等,种类和数量随着开源生态的演进不断增多,这些非营利性组织遵循公开、透明、开放的理念,旨在推动开源项目落地[10]。从单个主体私有到小范围团体专有再到开源社区共有,企业得以跨越丛林化的专利围墙,勾勒出共建共治共享技术发展共同体框架。
1.2.2 缓解专利“反公地悲剧”,提高技术利用效率
专利领域“反公地悲剧”主要指当过多专利权人拥有排他权且这些权利无法协调使用时,会出现限制技术有效利用的障碍。全球专利申请量呈逐年攀升趋势,2023年总量已达到3 552 100件,但从地区分布看,各大洲专利数量和增长率并不均衡。亚洲地区总量为2 438 700件,占全球总量的68.66%,与2014年相比,增长了51.73%。非洲地区专利申请数量增速缓慢,部分年份甚至出现负增长,2023年仅有21 500件申请专利,占全球总量的0.61%。地区间专利量差异较大,反映出全球技术占有率和使用率不均衡[11]。从2024年专利技术分布领域数据看,来自中国和韩国的申请者主要聚焦于数字通信领域,而来自美国的申请者主要集中于计算机领域。对于德国和日本的申请者来说,电气机械是占比最大的领域,这与其国家发展优势产业的趋势基本一致[12]。无论是专利数量还是技术领域,劣势地区在短时间内很难突破技术匮乏困境[13]。这是因为,过度专利化会导致资源分割过细,增加创新者使用组合技术的障碍。从创新角度看,现代技术进步并非源自单一突破,而是由多个小幅改进累积而成。专利开源能降低使用前人成果的门槛,使创新者集中资源进行增量改进,进而化解“反公地悲剧”。
专利开源将技术推向自由竞争市场,其核心价值不仅在于淘汰劣质专利,更在于通过市场自我筛选机制重构创新资源配置逻辑,让高质量专利在流通中释放更大创新动能。
1.3.1 开源项目遵循市场择优规则
市场对专利的使用会反向推动技术迭代升级,开源项目在实践中互相碰撞,形成接受专利质量验证、自动匹配技术需求、聚集资源再创新的良性循环。市场对开源项目的选择主要表现为筛选掉不被关注或迭代缓慢的项目,将参与者的智慧资源有效分配到优势开源中,使开源生态适应日新月异的内外部环境,推动社区运行模式和目标功能有序演化[14]。尽管开源项目不直接参与市场交易,但在同类专利市场竞争中,被市场接纳并认可的专利开源项目可以不断复制和扩散,进一步扩大业界影响力,而那些在众多专利开源中被掩盖的项目则会逐渐被市场淘汰[15]。
2025年9月,工业和信息化部、市场监督管理总局印发《电子信息制造业2025—2026年稳增长行动方案》,提出“制定知识产权质量评价指标体系,开展知识产权质量评价”、“加快推动专利池产业链整体布局,鼓励探索开展专利开源”。中国信通院云计算开源产业联盟根据《可信开源社区评估规范》,构建了开源软件项目竞争力评价模型。该模型包含2项1级指标、6项2级指标和25项3级指标,将项目流行度、项目质量、项目参与度、项目响应能力、法律合规能力和安全修复能力作为项目可信性和可持续性的评价要素,并通过竞争力魔力象限对项目成长状态进行分类。根据技术价值半衰性原理,技术知识或技能在特定时间内会失去其一半价值或有效性,市场竞争会倒逼专利开源培养“自生长”能力,不断推陈出新以巩固项目基础并优化系统结构,利用自身优势和社区内贡献者的力量延长生命周期。随着开源社区对开源专利项目的筛选,知识和资金等创新资源会自发流向有价值的技术更新项目。
1.3.2 开源模式消减专利同质内卷
由于担心侵权风险,企业在研发时往往倾向于在现有专利保护范围内进行微调,而非冒险探索全新技术路径。尽管专利文件公开了技术方案,但核心参数、实验数据等重要信息往往被刻意隐藏,多数企业难以通过公开信息掌握技术演进深层逻辑,只能基于表面特征进行模仿研发。而在专利开源模式下,企业可获取详尽的技术数据,不必再将资源浪费在“微创新”上。
行业内新生企业因缺少高质量技术支持,可能会采用价格战的方式参与竞争,短期内可帮助企业快速招徕消费者,但从长期看,持续降价会压缩企业利润空间,使其不得不面临提价保质和降质保本的两难选择。企业在规模密集型市场中,普遍倾向于低技术门槛的同质化竞争[16]。事实上,技术始终是推动行业竞争的主要因素。根据斯密—杨格定理,分工水平提高取决于市场规模扩大,而市场规模扩大又依赖于分工的深化[17]。开源模式恰好能激活这一循环,其通过分布式协作和社区贡献,能极大提高专利技术更新和转化效率,将专利从封闭式循环推向开放协同的大规模整合,避免研发人员在“重复造轮子”上进行同质化的内卷式竞争(汪建华,2023)。
2023年,国务院办公厅印发《专利转化运用专项行动方案(2023—2025)》,提出“面向未来产业等前沿技术领域,鼓励探索专利开源等运用新模式”。专利开源作为一种创新模式,打破了传统专利的封闭性,将技术从“私有品”转变为“公共品”,在平衡开放与保护、个体与集体利益过程中促进技术迭代。但在宏观层面,技术安全管理和跨域协作管理尚不成熟,开源生态在系统治理和组织秩序构建上存在滞后性;在微观层面,部分企业将开源模式异化为实施竞争限制的战略工具。“承诺反言”和“专利污染”更是从组织信任机制层面侵蚀了生态的互惠基础,影响开源的长效化运转。这些现实障碍破坏了技术要素在组织间的高效流动与优化配置,降低了专利开源在协同创新和资源共享方面的管理效能,从而影响开源模式价值的实现。
专利开源秩序构建面临着技术安全监管与跨域协作管理的双重挑战。作为开源生态的“防火墙”,技术安全监管承担着信息过滤责任,对开源内容监管的缺位可能会引致国家安全风险。专利开源将技术资源推向全球,但在西方国家持续加大科技出口管制力度背景下,专利技术跨境传播乃至开源共享受到严格限制,专利开源涉及诸多复杂变量。
2.1.1 技术安全监管未成体系
专利主要由各国专利局管理,而开源项目通常依赖于非营利组织,缺乏强有力的技术安全监管机制。而且,专利开源项目通常按照企业或行业自行设立的内部规则运转,无强制性安全审查流程。根据《2024年中国企业开源治理全景观察报告》及相关部门调研,约有45%的企业缺乏专门负责开源战略和治理的部门,超过80%的企业无全职人员负责开源战略和治理工作,超过38%的企业在开源方面没有进行任何事前管控,超过50%的企业缺乏统一开源引入评估模型。在开源状态下,专利需求方可自动免费获取专利,但对于一些有可能涉及国家机密的专利技术,尤其是军工、通信、网络安全、生物工程等领域核心技术,存在制度管理空白,一旦以开源方式向全球开放,将会威胁国家安全[18]。另外,专利技术开源借助互联网平台面向全球市场,参与者数量多、来源复杂,开源社区又呈虚拟化状态,难以准确监控社区人员真实身份,技术流向和使用时限缺少有效约束。某些企业可能会利用开源专利技术进行非法活动,谋取非法利益,或将技术转用于违法或者不道德行为,进而威胁社会公共安全[19]。因此,建立及时、专业的外部监管对维护专利开源秩序确有必要。
2.1.2 跨域协作管理尚待完善
专利开源打破了区域限制,全球范围内均可开展技术交流和应用。虽然各国专利制度理念趋于一致,但专利法体系却并不相同。在进行跨国专利开源合作过程中,这些差异会直接导致法律适用冲突。在全球技术合作更加紧密背景下,专利开源作为推动跨国技术共享、凝聚创新力量的应用方式,其重要性日益凸显。然而,部分国家为维护其在技术领域的战略优势地位,实行严格的专利技术出口管制制度,限制特定技术开源,给专利开源造成障碍。如美国针对中国高科技企业采取多项管控措施,发布《出口管理条例》《出口管制改革法案》等,加强对高端半导体制造、量子通信等新兴技术的出口管制(孙安艺,2025),中国许多高科技企业也被列入美国出口管制实体清单。即使中国相关技术能够获得专利保护且具有开源潜力,也不能够向特定国家和实体开放,此类政策直接破坏了专利开源的公开性和非歧视性原则,违背了专利开源目标。
部分开源项目虽对外宣示技术开放,却在许可协议中嵌入多重限制性条款,实质上构建隐性技术壁垒,试图对下游应用实施过度控制。这种行为不仅违背权利用尽原则所倡导的技术自由流转理念,也暴露出“名义开放、实质封闭”的制度性矛盾。在专利开源生态中,回授授权既可能成为推动技术协作的“纽带”,也可能异化为束缚创新的枷锁。一旦越过回授的合理边界,它便会沦为专利权人巩固垄断地位的工具,开源方通过回授条款将被许可方改进的新技术全面纳入可支配的技术范围,让参与者陷入“创新即被收割”的困境,从而抑制主体间协同创新的可持续性。
2.2.1 滥用使用限制条款,违背首次销售原则
在专利开源生态系统中,开源方凭借技术主导地位和资源控制优势,表现出制度机会主义倾向。在开源许可协议中设置一些限制性竞争条款,对被许可人客户类别、使用地域和专利技术应用领域等加以限制,既违背开源的非歧视原则,又会削弱开源的自由性和公平性。
若开源专利许可协议中含有限制用途、销售对象等条款,试图以此控制下游销售商后续行为,有可能会违背首次销售原则。该原则又被称为权利用尽原则或者权利穷竭原则,是指专利权人自己制造或者许可他人制造的商品首次销售后,专利权人不得就该商品后续使用或流转主张权利,旨在防止专利权人重复收费,以促进商品自由流通。美国将其确立为一项具体制度。《中华人民共和国专利法》(以下简称“专利法”)第75条规定首次销售原则的适用范围为“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后,使用、许诺销售、销售、进口该产品的,不视为侵犯专利权”。专利法将专利权穷竭的要件设定为“售出后”,从“售出”一词看,被许可人需要支付相应对价给专利权人。在龙年电子有限公司诉广东科龙冰箱有限公司专利侵权纠纷案中,一审法院对“售出”进行扩大解释,认为“赠送”的专利产品也可导致专利权穷竭[20]。以首次销售原则分析专利开源行为,专利权人根据专利法所赋予的权利,自己制造、销售或者许可他人制造、销售其专利产品,此时出于扩大市场份额或者提升企业形象等目的,将自有专利免费开放给公众使用,相当于授予开源参与者合法许可使用自己专利制造产品的权利。尽管对价为免费,但是开源者已从中获取利益,若其对开源专利产品再行主张专利权,将会影响专利产品的自由流通与利用。
2.2.2 滥用授权回授条款,违背激励相容原则
组织行为可持续性依赖于激励相容和权力均衡的制度安排。回授条款是专利权许可中常见的一种限制性条款,是指专利权人以许可为条件,要求被许可人将基于该专利而作出的改进或发明专利授权给许可人。当利用开源专利时,参与者可能会对技术进行改进并申请形成新专利,从而使得这一衍生专利的归属权不明。改进专利是属于原专利权人的“派生权利”范畴,还是完全归属于改进技术者,往往缺乏明晰界定。改进专利与原开源专利之间关联密切,甚至可能属于原专利的依存专利。在专利开源许可协议中,开源者常会规定参与者将对许可技术所作的任何改进开源,供开源者和社区内其他参与者使用,作为对开源者免费许可使用其专利的回馈。授权回授条款本应是技术许可合作中的双向赋能机制,旨在通过成果共享促进技术迭代与生态协同。然而,当该条款被强势方滥用且演变为单方面攫取被许可方创新成果的捷径时,便违背了激励相容原则,形成系统性剥削。
激励相容原则强调通过机制设计,使个体在追求自身利益时,其行为契合集体目标,实现“私利与公益”的统一。而根据美国经济学家奥尔森(1965)提出的搭便车理论,在集体活动中有些人会不承担成本而坐享他人之利。开源是将私有化的部分权利免费让渡给不特定公众,这就使得开源专利带有“准公共物品”属性,进而增加了搭便车行为的可能(李兰花等,2024)。对于专利开源者而言,如果不规定回授条款,一些参与者可能试图通过将开源的公共技术转化为私有成果来获取更多回报,并将改进技术申请为新专利再采用闭源形式,形成“从开源到闭源”的路径逆转。若专利开源者对此改进不享有任何权利,可能会产生参与者通过改进开源专利技术反向抢占或威胁专利开源者市场份额的情况。诚然,回授授权可以促进竞争,在一定程度上促进开源社区持续发展,但也会强化开源发起者的市场支配地位。在专利开源中,开源者可通过回授条款限制开源参与者与之相关的改进专利,进一步巩固自身优势地位。长此以往,改进专利者对其改进成果的保护将处于不稳定状态,能够获得的市场利益也相对有限,因此滥用回收授权会打击参与者的创新热情。
专利开源长效化发展面临结构性障碍,主要表现为对专利承诺的信任赤字和开源技术的源头污染。由于专利承诺缺乏刚性约束和强有力的第三方监督,使其在实际履行过程中容易出现承诺人撤回承诺的风险,不稳定的协作预期难以维持专利开源可持续发展。而专利技术污染在技术信息披露不充分且存在权利瑕疵的情况下,易形成有风险的传导链条,最终制约开源专利技术持续迭代与价值释放。
2.3.1 专利承诺存在信任危机
专利承诺是指专利持有人自愿做出限制其专利实施的承诺,如FRAND(Fair, Reasonable, and Non-Discriminatory Commitment,即公平、合理、无歧视承诺,是标准制定组织(SDO)要求其成员在将专利纳入技术标准时必须作出的一项许可承诺)。专利承诺既不属于商业化利用专利,也不是完全使专利进入公共领域,而是二者的中间地带[21]。为吸引公众对开源专利的认可,促使其他开发者将资金、技术投入到开源专利上,快速扩大市场规模,开源发起者会向公众做出专利承诺。以特斯拉为例,2014年其公开作出承诺,不对善意使用相关技术的主体提起专利诉讼,以单方开放的形式释放技术共享信号[22]。该模式的核心在于,通过单方声明的方式降低行业准入壁垒,拓宽新能源汽车领域的技术生态边界,在扩大技术应用范围与参与主体的同时,推动产业整体扩张、市场规模持续拓展,助力形成统一的技术标准,最终实现产业发展、市场扩容与技术规范协同推进的目标。值得注意的是,这里放弃的只是诉讼权而非专利权本身,特斯拉仍然保有专利权,并未通过转让、许可或放弃等方式丧失对专利技术的独占控制地位,本质上属于权利人对自身诉权的单方自我约束,只是在特定前提下自我限制行使诉权。由于该承诺仅为企业单方面作出的意思表示,不具备强制性法律约束力,亦缺乏独立、有效的外部监督与履约保障机制,因此在实践中存在显著不确定性。一旦市场环境、竞争格局或企业战略发生重大变化,特斯拉如出于维护市场优势、遏制竞争对手等考量而单方面背离承诺、恢复行使专利诉权,此前基于其开放承诺而开展技术应用、产品研发与市场布局的其他市场主体将有可能面临专利侵权指控,并承担巨额赔偿、产品禁售乃至业务停滞等法律与经营风险。目前,在专利开源实践中,多数专利承诺以发布在网站公告或新闻上的单方声明为主,其法律约束力较弱。若专利开源者在作出承诺后改变商业策略,尤其是当受商业利益驱使或竞争关系紧张时,通过专利转让、收回专利承诺声明等方式规避承诺责任,会导致参与者对开源技术的利用行为面临侵权风险。
2.3.2 瑕疵专利引发技术污染
在软件开源中,源代码往往会经过多次修改和再发布,在GitHub平台排名前40万的公共代码库中,只有2.4%的项目有安全文档,且新安全漏洞会不断出现。若贡献者将自己不受知识产权保护的“瑕疵代码”发布在开源社区中,而其他参与者未能有效识别并进行二次利用,有可能会出现知识产权侵犯风险。在专利开源实践中,如果源头专利技术具有权利瑕疵(如存在专利无效的情形、专利申请存在欺诈性或者侵犯他人专利权等),有可能会对下游开发者产生不利影响。若开源专利经过专利行政部门宣告无效,那么其开源授权将会失去法律基础,会让下游依赖于开源专利开发的企业陷入侵权境地。即后续研发或改进的技术如果依赖于该授权,则无法主张合法来源保护。另外,如果开源专利质量较低、发展前景较弱或信息披露不充分,也会误导下游开发者对技术价值可行性的判断,使其投入大量资源,进而违背开源的公益性。
面对监管秩序不完善、专利权利滥用和开源可持续运营难以保障的发展障碍,专利开源需调动各方主体能动性,形成由市场预警技术安全监管漏洞、政府提供制度支持和搭建跨域协作“桥梁”、开源自治组织直接应对秩序不足的多维矩阵,保持已开源的核心技术始终开放,确立资源共享社区规则并以反垄断为底线共同应对滥用专利权窃取开源专利的行为。借鉴禁止反悔原则确定专利承诺的稳定效力,通过前置审核拟开源专利,为专利开源的长效运行提供基础保障,推进专利开源优化(见图2)。
图2 专利开源优化措施
Fig.2 Optimization measures for patent open source
开源秩序的形成需要凝聚多方合力,构建市场自我管理、政府引导调控和自治组织灵活协调的专利开源管理模式。市场信息传递有助于阻截技术安全风险,企业通过捕捉行业信息对专利开源模式作出适应性选择并形成自我管理秩序。我国政府对专利开源提供公权力支持,通过壮大国内技术实力积极开展多边对话,突破美国出口管制对开源技术正常交流的干扰,推动跨域开源协作管理。作为专利开源的一线实践载体,开源自治组织能够敏锐反馈潜在风险,同时提供非诉讼争端解决路径,在专利开源管理中扮演最直接的主体角色。
3.1.1 市场:利用信息传递形成自我管理秩序
信息传递在应对专利开源技术安全风险时扮演核心角色,其高效运作能显著提升整个市场体系的风险防御能力。市场通过构建多维度信息网络,打破开源技术流转中的信息壁垒,整合分散在各环节的数据资源。市场信息传递功能有助于提升开源专利技术的透明度与可追溯性。通过建立开源技术使用溯源平台或数据共享机制,需求方的使用行为、技术流向等信息能被市场主体实时捕捉,一旦出现异常使用迹象,相关企业或机构可迅速响应。开源漏洞信息共享平台能让企业及时了解技术风险动态,提前采取防御措施,这种基于市场协作的信息网络能有效弥补开源社区虚拟化带来的监控难题。
专利开源本身是市场主体自由竞争的产物,市场通过调节供需关系,使开源专利技术更高效地匹配到有实际应用需求的主体,进而提高资源配置效率。市场具有天然的筛选机制,能够自然选择质量高、实用性强以及应用价值大的专利技术[23]。面对激烈的市场竞争,企业通过捕捉行业发展信息谋划战略布局,以在市场上占据竞争优势地位。以DeepSeek为例,其采用开源和专利双轨并行模式,将大模型代码与训练文档全面开源,允许开发者与其他企业在既定许可框架下进行使用与二次开发,吸引更多开发者使用和改进技术[24],同时保留核心技术专利,在多个领域提交专利申请,用专利制度保护核心技术,双轨并行构建了独特的创新生态系统,增强了企业在全球人工智能产业中的竞争力。这种做法一方面通过开放模型能力扩大技术生态规模,提升模型应用广度和行业渗透率;另一方面通过专利布局与许可条款来维持对关键技术的控制权,防止无序商业复制或恶意竞争。可见,企业能够基于对市场信息的把握,对专利开源秩序进行自我调控,从而在创新扩张与商业控制之间寻求平衡。
3.1.2 政府:利用宏观调控加强协作管理
2021年,“开源”被写入“十四五”规划,国家明确支持开源社区和项目发展,强调开源在数字经济中的重要作用。同年,工业和信息化部印发《“十四五”软件和信息技术服务业发展规划》(简称《发展规划》),系统布局“十四五”开源生态发展,包括培育重点开源项目、建设优秀开源社区、提升开源治理能力等具体措施。《发展规划》提出,“面向互联网、云计算、大数据、人工智能、自动驾驶、区块链、操作系统等领域需求,支持骨干企业部署一批基础性、前瞻性开源项目”。有研究指出,应对未来重点领域专利开源加强扶持,给予政策倾斜,鼓励、支持企业积极构建开源社区[25],可通过税收优惠政策和创新补贴、年费减免等措施激励企业将自有专利开源[26]。建立专利开源安全审核机制,对准开源专利进行安全评估,划分风险等级。根据风险等级实行分级管理,对于涉及国家安全的专利技术纳入禁止公开范围,防止关键核心技术因开源而外泄。对于部分低敏感度、低风险技术,在国家安全可控范围内,可考虑允许这些技术以开源形式流通。
美国对华出口管制体系和技术封锁给专利开源带来较大阻碍。《发展规划》提出要提升开源治理能力,积极参与全球开源治理。我国可设立关键领域核心技术基金会,鼓励和支持本国技术创新与研发,降低对受管制专利技术的依赖,构建自主可控的开源专利生态,降低内部交易成本;积极开展跨国知识产权保护合作,制定统一开源专利框架协议,明确专利开源的基本准则、适用规则、争议解决机制等具体事项,为跨域专利开源合作提供制度保障。
3.1.3 自治组织:灵活调节纠纷与弥补监管不足
开源自治组织又称为开源社区,通常由发起者、参与者和其他贡献者组成。开源社区作为强制力较弱的自发性自治组织,成员多为同一产业链上志同道合的开发者、参与者,处于同等法律地位[27]。开源自治组织更了解本行业发展现状,制定的专利开源技术标准和协议规范更实用,更能提升行业自律和自治水平,进而弥补市场调节与政府监管的不足。开放发明网络(Open Invention Network,OIN)作为目前最大的专利保护社区,拥有4 000多位社区成员,成员同意在涉及Linux系统核心技术时互相免费授权,整合了超过3 500项核心专利[28]。国内行业协会可借鉴OIN的成功经验,组建本行业专利开源组织。专利开源自治组织应协调多方能力,在与企业、科研机构、政府组织等对接时发挥“桥梁”作用,构建多边协作机制。同时,当发生产权归属纠纷和专利权滥用等问题时,提供调解等非诉讼解决争端方式,降低争议处理成本,增强社区内部信任度。
专利开源者设置不合理限制条款会违背首次销售原则,滥用回授权则会打破激励相容的平衡生态。开源技术凝聚了参与者的共同智慧,但上述滥用行为导致技术权利被少数主体以“专利保护”“协议约束”为名圈占。为防范滥用专利权利导致开源专利失窃,维护开源的理念和初衷,可通过无门槛创新但有义务回馈的双向机制规范专利权使用,保障开源技术的开放性和共享性。以专利共享池模式建设互惠型开源社区,化解不合理回授带来的垄断问题。作为兜底性措施,对专利权滥用的反垄断限制可借助《中华人民共和国反垄断法》(以下简称“反垄断法”)对两种滥用专利权的行为进行约束,从而实现开源技术共有和开放。
3.2.1 建立核心技术双向回馈机制
专利开源项目的有效治理需建立在规范的制度框架之上,并遵循统一的开源许可协议,这是维护社区协作秩序与可持续发展的基础。对于改进专利的权利归属,可参照专利实施许可合同中的“反馈条款”,形成双向技术回馈机制,使原始许可方在技术被改进后仍能继续实施相关技术;同时,被许可方基于原有技术所开发的新专利,也需以同等条件反向授权给原技术提供方,从而实现知识共享的动态平衡。在开源许可协议中明确规定,允许参与者免费实施和改进开源专利,但参与者对开源核心技术改进形成的技术成果需在相同条件下开源,保持核心技术始终开放。允许改进者对衍生专利申请保护,但不得将其私有化。同时,专利开源许可协议也需适用于所有使用和改进者,而无需再获得其他开源许可协议认可,也不能限制其他参与者使用或改进专利。政府和开源自治组织应发挥协同作用,制定具有行业代表性的开源专利许可协议范本,避免出现不合理的限制条款,禁止开源技术发起者滥用专利权。
3.2.2 设定共享型专利池准入规则
在专利开源实践中,参与者需遵守专利开源的普遍规定,在开源许可协议中列明限制参与者加入开源社区的条件。为保证专利开源持续性开放,应以“权”换“权”,即参与者进入开源社区的前提是自己也将所持专利权共享,进而才能享受开源专利这一共享资源。同时,为防止社区内成员相互攻击,应在开源协议中明确禁止事项,如成员可免费使用社区内的开源专利,但需承诺不对其他成员发起专利诉讼。若成员以侵犯专利权为由向社区内其他成员提起诉讼,则其对专利开源的使用权将会自动终止。例如,OIN(Open Invention Network)作为共享型专利池的典型代表,其通过成员之间的交叉许可机制,将相关专利都纳入共享体系,成员之间互不主张侵权,对非成员保留诉权,以联盟方式抵御外部专利攻击,从而实现对Linux相关技术的内部免费共享。特斯拉规定参与者需将自己拥有和使用的与特斯拉专利相关的专利进行开源。2003年澳大利亚国际农业分子生物学应用中心(CAMBIA)发起开放社会生物创新计划(BIOS),将专利免费许可给所有人使用,但使用者需“免费共享改进后的技术”,不能以改进技术向其他用户主张知识产权。
3.2.3 弥补专利权领域反垄断制度的不足
专利池的本质是对专利排他权的组织化协调使用,但其在运作过程中存在被滥用的潜在风险,因此域外普遍将专利池置于反垄断法的持续审查之下,以确保其不演变为技术垄断工具。同理,专利权人滥用市场支配地位、破坏市场竞争构成垄断的,应受到反垄断法的规制。而判断专利权人是否占据市场支配地位取决于市场对该专利产品或方法的需求程度以及相关竞争者的情况。美国1995年发布的《知识产权许可的反垄断指南》确立了处理知识产权领域反垄断问题的合理原则。以许可协议为基准,所涉及的行为依附于许可协议的合法目的,且该行为限制不得超过实现许可协议主要目的的合理范围,符合上述两条即为合理[29]。欧盟《关于技术转让协议适用条约第81条第3款的772/2004号条例》第5条第1款明确规定以下情况不能适用于豁免:直接或间接要求被许可人,将自己产生的可分割性改进或自己对被许可技术的新应用,排他性地授予许可人或许可人指定的第三方,或者部分或全部地转让给许可人或者许可人指定的第三方。即只有独占性回授才会被排除在外,非独占性回授属于被豁免范围。
我国目前尚无针对回授授权的明确法律规定,可借鉴欧盟立法,在反垄断法中增设专款规定开源专利中属于专利权滥用的具体情形,为开源许可协议的制定和司法实践提供指导。在专利开源中,可运用合理性原则区分独占性回授与非独占性回授,为保证技术不断创新与专利开源可持续发展,应鼓励非独占性回授,促进改进技术流通。政府有关部门应对专利开源许可协议条款进行审查评估,综合考虑开源者市场地位以及回授条款的具体内容,确定回授条款是否构成对专利权的滥用[30]。若构成对专利权的滥用,则应落入反垄断法规制范围。
专利开源长效化关涉创新生态健康发展和社会公共利益,而专利承诺信任缺失和开源技术瑕疵给专利开源的持久性带来挑战。专利申请中的禁止反悔原则为解决专利承诺信任危机提供了有益经验;同时,通过专利承诺公示的方式可补足单方承诺的不确定性。对拟开源专利技术在进入社区前进行审核,能从源头上确保开源链条的根技术权利完整。
3.3.1 确立专利开源承诺禁反言原则
在专利开源实践中,为有效解决专利承诺信任危机,可参考专利法中的禁止反悔原则。禁止反悔原则是指在专利申请审批过程中,申请人对专利权利要求、说明书修改或意见陈述放弃的技术方案,之后不得被重新纳入专利权保护范围。虽然开源专利诉讼并不多见,但可借鉴与FRAND承诺相关的案例,二者逻辑高度一致。例如,在“微软诉摩托罗拉案”中,摩托罗拉向SSO(标准制定组织)作出的FRAND承诺本质上是一份受法律保护的合同,尽管微软并非合同的签字方,但作为标准的实施者,被视为该合同的第三方受益人。法院明确指出,一旦专利权人向标准组织作出许可承诺,他们就失去了寻求禁令的绝对权力,需接受合同义务的约束。另外,可采用专利承诺登记制度,使专利承诺这一行为具备可诉性和不可撤销性。对于公开选择开源的专利,开源方需作出明确、具体的专利承诺并进行登记和公示,规定专利承诺一经作出即对所有第三方具有效力,不得反悔。若发生专利权转让、变更、授权的情形,应在转让、变更或授权专利权合同中明确继承义务,确保该专利承诺的有效性和延续性。
3.3.2 启动专利技术开源审核程序
为减少专利开源链条中的技术失范问题,保护开源社区健康发展,在专利正式进入开源状态前,应使其接受技术合规性审查。与传统专利授权审查不同,开源专利的影响范围更广,一旦开放使用,相关技术将迅速扩散并嵌入产业生态,因此其前置审查具有公共治理属性,为此,可由政府有关部门或者开源自治组织牵头成立开源专利审查委员会,组织相关行业领域专家和具有一定影响力的权威专业人士对专利进行系统性审查与评估。开源专利评估具体包括法律属性、技术属性和市场潜力3个维度。其中,法律属性评估指对专利权属、有效性进行审查,确保专利权无瑕疵;同时,还应对开源许可协议具体条款进行审查,判断其是否存在专利权滥用的情形;技术属性评估指对技术先进性、成熟度、依赖性和专利引证量等因素进行考察,避免尚处于实验阶段或依赖高度封闭配套技术的专利盲目进入开源体系;市场潜力评估指对市场前景、政府政策、出口管制、国际环境等因素进行考察。在上述多维度评估结果的基础上,将具有实际应用前景、产业对接能力强且合规风险较低的专利认证为高质量专利,通过公开标识或平台展示,为其他开发者与参与者提供参考。
本文从组织管理视角出发,对专利开源这一新兴现象进行审视与剖析,突破传统知识产权研究过度依赖“独占性激励”的固有路径,深入揭示开源模式的内在运行逻辑。研究发现,专利开源并非对传统知识产权保护的否定,而是通过构建非物质激励、生态化收益与全球协作相互支撑、有机联动的复合机制,实现创新激励方式的多元化升级。在实践层面,本文结合我国参与全球开源治理、建设“全国统一大市场”的背景,提出专利开源风险防控措施,为我国技术创新生态完善提供了参考。
我国要在全球开源治理中占据主动权,需要立足自身科技发展实际,将专利开源纳入技术创新与产业发展整体布局。结合本文研究结论,提出以下政策启示:第一,专利开源已成为推动开放创新、构建全球协同创新网络的重要载体,政策制定需打破传统知识产权保护的单一思维,兼顾独占性激励与开放性合作的双重需求,为专利开源发展营造包容、有序的制度环境。第二,专利开源与“全国统一大市场”建设高度契合,应推动专利开源实现技术资源的自由流动与高效配置,有效打破区域、行业壁垒,促进创新要素跨领域整合,提升科技创新体系整体效能。第三,在全球开源治理格局下,我国需立足大国担当,主动参与开源规则的制定与完善,通过专利开源推动我国技术标准走向世界,提升我国在全球科技治理中的话语权。
本研究也存在一定不足,有待进一步完善。其一,研究视角主要聚焦于组织管理层面,对不同行业、不同规模企业专利开源差异化特征与运行逻辑的探讨不够深入,未能充分考虑不同行业对专利开源效果的影响。其二,对专利开源复合机制的量化分析不足,主要以定性分析为主,未来可通过收集具体案例数据,对非物质激励、生态化收益与全球协作路径与影响程度进行量化分析,提升研究结论的科学性与说服力。其三,对专利开源风险防控具体路径的探讨较为宏观,未来可进一步探讨不同类型风险防控对策,以更好地适应实践发展需求。
随着全球科技一体化进程的加快,专利开源作为开放创新的重要范式,其战略价值进一步凸显。未来研究可聚焦上述不足,深入探讨不同场景下专利开源运行机制与优化路径,丰富专利开源理论体系;同时,结合人工智能等新兴技术发展,探索专利开源与新兴技术融合发展的新模式、新路径。在实践中,需持续推动政府、企业、科研机构等多方主体协同发力,不断完善专利开源生态体系,细化风险防控措施,让专利开源这一开放创新范式充分释放创新动能,助力我国在全球科技竞争中掌握主动权,推动我国从科技大国迈向科技强国。
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