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This paper takes the EU as a sample to analyze the antitrust exemption system for R&D agreements. In June 2023, the European Commission adopted revised Horizontal Block Exemption Regulations and accompanying Horizontal Guidelines. The new rules simplify the method of calculating market share and state that market shares shall be calculated on the basis of market sales value, or, if market sales volume data is not available, estimates based on other reliable market information, including expenditure on research and development, or research and development capabilities may be used. According to the new regulations, if the combined market share of the relevant parties does not exceed the relevant threshold at the end of the 7-year period but subsequently rises above that threshold, the exemption shall continue to apply for a period of two consecutive calendar years following the year in which the relevant market share threshold was first exceeded.
China's Anti-Monopoly Law provides antitrust exemptions for R&D agreements. The provisions of the monopoly agreement shall not apply where the undertakings can prove that the agreement reached is for the purpose of improving technology or researching and developing new products. The newly amended Anti-Monopoly Law does not stipulate the substantive conditions and procedural content for the exemption of R&D agreements, though it adds that “innovation is encouraged”. Moreover, the newly amended Anti-Monopoly Law establishes a safe harbor regime that only applies to vertical monopoly agreements and does not apply to horizontal R&D agreements between competitors. Enforcement practice mainly prevents joint ventures from restricting competition through merger review and does not rely more on the enforcement of monopoly agreements to regulate non-fully functional joint ventures similar to those in the EU.
The results show that the exemption from the Anti-Monopoly Law should not only consider the combined market share of the competing parties to the agreement on the relevant product and technology markets but also consider the content and duration of the agreement so as not to eliminate substantive competition among the undertakings. Access to the results by the parties should generally not be restricted where the agreement provides the joint use of the results. The compensation must not be so high as to effectively impede access to results where the research and development agreement provides that the parties compensate each other for giving such access for the purposes of further research and development or for the purpose of exploitation. The agreement must stipulate that each party shall be granted access to any pre-existing know-how of the other parties if such know-how is indispensable for the purposes of exploitation of the results. Where the agreement provides that the parties compensate each other for giving access to their pre-existing know-how, the compensation must not be so high as to effectively impede such access.
This paper comprehensively examines the legislative and judicial practice of the antitrust exemption system for R&D agreements in the EU and innovatively proposes a framework for the construction of the antitrust exemption system for R&D agreements based on the actual situation in China. China should formulate anti-monopoly guidelines for R&D as soon as possible and establish a safe harbor system according to market share. Meanwhile, it is important for China to explore the establishment of negative exclusion rules clarifying the core restrictions of illegality in the form of a negative list and study the market impact review standards in favor of innovation.
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当今时代,研发创新是经营者生存发展的源泉动力。社会繁荣不仅依赖自由竞争、生产和销售物美价廉的产品,更取决于持续研发创造和发明全新或改进的产品与技术。不受羁绊的创新会远远超过推动价格接近边际成本给市场带来的潜在收益,迫使价格接近边际成本的竞争策略可能扼杀为现代经济技术引擎提供动力的研发和其它投资的激励[1]。在高新技术研发需要巨额成本和市场回报充满高度不确定性的背景下,经营者之间签订研发协议有利于降低成本、分担风险和缩短周期,促进技术革新,但由此也可能限制市场竞争。为了平衡研发协议的经济效率与由此造成的竞争损失,同时尽量减少执法过度和执法不足,2023年6月1日,欧盟委员会颁布了新版《研发协议集体豁免条例》(欧盟第2023/1066号R&D BER,简称新条例)和《专业化协议集体豁免条例》(欧盟第2023/1067号Specialization BER),两者统称为《横向集体豁免条例》(简称HBERs)。同年7月21日,欧盟委员会在《欧盟官方公报》上公布了新的《横向合作协议指南》(HGL,简称新指南)。新指南为欧盟委员会解释新条例,以及为《欧盟运行条约》第101条适用于《横向集体豁免条例》未明确涵盖的其它横向协议提供了具有约束力的应用指引。新规则的发布是根据近年来欧盟法院判例法发展进行的及时更新,也是对全球技术和社会进步的及时回应。
2023年6月25日,我国国家市场监督管理总局修订出台了《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》,但该规章除了在第17条规定禁止专利联营滥用市场支配地位外,没有涉及研发协议及其豁免。《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》在第7条规定了联合研发,但该条款内容过于简单。科技创新成为大国博弈的核心,如何构建符合中国现实需求的研发协议反垄断豁免制度,促进经营者通过联合研发解决关键核心技术“卡脖子”问题,避免研发协议被国外主管机构认定为反竞争垄断协议,是亟待解决的重大问题。研究欧盟最新研发协议集体豁免制度,对于完善中国联合研发行为反垄断立法,推进反垄断执法具有重要借鉴意义。
欧盟十分重视科技创新,拥有较强的科技实力和世界一流的科技人才,是第一、第二次科技革命的发源地[2]。2021年,欧盟研发支出总计3 280亿欧元,其中商业企业部门占66.08%、高等教育部门占21.58%、政府部门占11.89%[3]。自签署首个共同体条约以来,欧洲研究和技术发展政策(RTD)一直是欧洲立法的一个重要领域,并在20世纪80年代初随着欧洲研究框架方案的建立而得到扩展。《欧盟条约》第179条明确宣示,欧盟的目标是通过建立一个研究人员、科学知识和技术自由流通的欧洲研究领域,加强其科学和技术基础,联盟应鼓励整个联盟内企业(包括中小企业)、研究中心与大学从事高质量的研究和技术开发活动。第一个框架方案(FP)于1983年制定,为期4年。在随后的几十年中,历次框架方案为欧盟研究和创新(R&I)政策的实施提供了财政支持。如今,第9个框架方案“地平线欧洲”是规模最大和最雄心勃勃的方案,于2021年启动,预算为955亿欧元。此外,凝聚力政策和其它欧盟计划提供了与研究有关的规划,其中包括欧洲结构和投资基金、COSME、伊拉斯谟+、LIFE计划、连接欧洲设施和欧盟卫生计划[4]。为了促进研发创新投资,推动科学实践,实现欧洲科技一体化,欧盟还建立了欧洲研究区(ERA),成立了欧洲研究委员会(ERC),为欧盟研发合作提供了根本保障。
《欧盟运行条约》第101条第1款禁止经营者之间达成限制竞争协议。但是,根据《欧盟运行条约》第101条第3款,倘若这些协议有助于改善产品生产、分销或促进技术、经济进步,同时允许消费者公平分享由此产生的利益,并且不会消除竞争,则这些协议是与单一市场相适应的合法协议。《研发协议集体豁免条例》将符合某些条件的研发协议排除出《欧盟运行条约》第101条第1款规定的禁止范围,从而为这些协议创造了一个“安全港”。具体来说,研发协议豁免条件主要是:①不包含核心限制;②符合市场份额门槛和豁免期限要求;③所有各方都能够获得联合研发或有偿研发(paid-for R&D)的最终成果;④每一方都能够获得利用研发成果所必需的他方现有的专有技术。只要研发协议满足这些条件,就符合《欧盟运行条约》第101条要求,属于集体豁免的安全港范围,无需进一步评估。研发协议不符合这些条件,也不意味着必然违反竞争法,而是先根据《欧盟运行条约》第101条进行个案评估,确定该协议是否限制了《欧盟运行条约》第101条第1款意义上的竞争。如果答案是肯定的,再审查该协议是否满足第101条第3款规定的豁免标准。若符合豁免标准,就可以得到个案豁免。在Continental/Michelin案中,大陆集团和米其林公司就开发乘用车轮胎的新型防爆轮胎车轮系统达成了一项合作协议。在欧共体内,米其林公司是最大供应商,大陆集团是第二大供应商。委员会认为,该协议具有限制竞争的效果,因为汽车企业在选择上仅限于单一轮胎车轮系统,而如果这两个具有强大市场地位的合作伙伴分开进行开发,则汽车企业本可以从相互竞争的防爆轮胎车轮系统中选择它们认为最适合自己的轮胎车轮系统。不过,双方在传统轮胎车轮系统中的竞争不受限制,并且如果研发成功,则双方同意以合理的条件向所有感兴趣的竞争对手提供许可。在这个非常早期的阶段,不能确定新型轮胎车轮系统是否以及何时会取代传统轮胎车轮系统,因此,委员会最后给予了个案豁免。
新条例建立在作为其前身的欧盟委员会第418/85号条例、欧盟委员会第2659/2000号条例和欧盟委员会第1217/2010号条例(简称2010年条例)的基础之上。由于2010年条例于2022年12月31日到期,欧盟委员会于2019年9月启动了关于2010年条例可能延期和修订的审查与评价程序。根据更好监管原则[5],该程序分为评价阶段和影响评估阶段。2019年11月,欧盟委员会启动首次公众咨询。2021年5月,欧盟委员会公布第一次公众咨询的结果、成员国竞争主管机构所作贡献的摘要以及一份评价证据研究报告[6],印发了《关于横向集体豁免条例的委员会工作组文件》[7]。该工作组文件载明了工作组对2010年条例和2011年《横向合作协议指南》的评价结果,确定了该条例在有效性和一致性方面改进的可能性。根据该文件,这些规则大大促进了经营者对横向协议的自我评估,从而降低了合规成本。然而,该文件也指出,这些规则对过去10年市场发展提供的指导有限,特别是在通过横向协议实现数字化和追求可持续发展目标方面存在明显不足,因此,需要适应经济和社会发展并不断完善。此外,2010年条例中的一些条款僵化、复杂,还有一些条款不明确、过于严格,经营者难以理解,例如,利益相关方对完全获取研发成果和获取现有专有技术的要求方面有较多疑问。2021年6月,欧盟委员会又启动了影响评估,以查证是否存在评价阶段所确定的问题,探求根本原因,评估是否需要采取行动,并分析现有解决方案的优缺点。在此期间,欧盟委员会通过公开公众磋商、召开利益相关方研讨会、与有关各方和成员国竞争主管机构讨论,以及查阅专家报告等方式,收集了需要改进领域的有关证据。2022年3月,欧盟委员会就《研发协议集体豁免条例》和《横向合作协议指南》草案向社会公开征求意见[8]。欧盟委员会又于9月组织了一次在线研讨会,就《研发协议集体豁免条例》草案咨询利益相关方[9]。根据欧盟第2022/2455号条例,欧盟委员会将2010年条例的适用期限延长至2023年6月30日。新条例以该草案为基础,既处理了审查评价阶段确定的问题,又考量了影响评估阶段收集的进一步证据和反馈,优化了运用竞争法评估研发协议的操作机制。新条例于2023年7月1日生效。
欧盟集体豁免制度明确了联合研发和利用研发成果协议可以适用安全港规则的条件。如果研发协议各方不存在竞争,则豁免适用于研发期间;倘若共同利用成果,则在合同产品或合同技术首次投放欧盟内部市场后的7年内继续适用豁免。在7年的成果利用期届满后,只要当事方在相关产品和技术市场上的总市场份额不超过25%,就豁免继续适用。新条例的主要变化体现在简化了市场份额计算和市场份额超过安全港门槛时给予宽限期的程序,豁免了与全新产品、技术和工艺相关的研发协议,保护了创新竞争,并对仅有部分条款限制竞争的研发协议的法律效力进行了澄清。
欧盟依然将经营者的市场份额作为主要豁免要件,研发协议参与者的产品或技术的市场份额低于一定标准才能获得豁免。假使当事方是相互竞争的经营者,在联合研发协议的情况下,豁免仅适用于当事方在相关产品和技术市场上的总市场份额不超过25%的情形;在有偿研发的情况下,资助方和与其签订合同产品或技术的研发协议各方的总市场份额不得超过25%。新条例规定可以豁免的市场份额门槛没有改变,如果当事方的总市场份额不超过25%,则豁免将继续适用。不过,欧盟委员会澄清了市场份额计算方法,并融合了不同的市场份额计算原则,包括在适当情况下使用前3年平均值。新条例第7条规定,市场份额应根据市场销售价值计算,如果没有市场销售价值数据,则应根据市场销售量计算。如果没有市场销售量数据,则可以使用基于其它可靠的市场信息进行估算,包括研发支出或研发能力。市场份额应根据上一年的数据计算。新条例还引入了一个原则,即如果上一年不能代表当事方在相关市场中的地位,则市场份额应按照前3年当事方市场份额的平均值计算。例如,在竞标市场中,经营者每年的市场份额差别很大,如果上一年没有中标大订单,则该年度的销售数据不具有代表性,有必要根据前3年平均数计算市场份额。
宽限期(grace period)是研发协议由于当事方的市场份额已经超过适用门槛,不再具备申请豁免的条件,但仍然可以继续受益于安全港的期限。按照2010年条例,在7年的研发协议豁免期届满后,只要当事方在相关产品和技术市场上的总市场份额不超过25%,豁免就继续适用。如果市场份额最初不超过25%,随后上升到25%以上却不超过30%,则在首次超过25%门槛的年份之后的连续两年内继续适用豁免。假若市场份额最初不超过25%,但随后上升到30%以上,在首次超过30%水平的年份之后的一年内继续适用豁免,并且前两种情况的豁免期限合并不得超过两年。新条例简化了当事方市场份额超过25%市场份额门槛时适用的宽限期,即自首次超过相关市场份额门槛的年份起连续两年。根据新条例第6条第5款规定,如果相关方总市场份额在7年期限结束时未超过25%的门槛值,但随后超过该门槛值,则豁免应在首次超过相关市场份额门槛值的年份之后的连续两年内继续适用。
新条例的重点是保护创新竞争,虽然经营者可能不是现有产品市场或技术市场的竞争对手,但他们仍然可以相互推动创新,争夺新市场。新条例豁免了全新产品、技术和工艺相关的研发协议,例如,经营者之间就研发预防病毒的疫苗达成的研发协议。由于以前没有这种疫苗,研发这种疫苗会创造一个新的相关市场,满足新的需求,根据新条例第6条第2款,如果当事方不具有竞争关系,则涉及此类产品或技术开发的研发协议的豁免适用于整个研发期间,并且不受市场份额门槛的限制。新条例还授予欧盟委员会和成员国竞争主管机构新的权力,即在个别情况下,当他们发现条例规定的条件未得到满足,特别是当研发协议的存在会严重限制特定领域的创新竞争时,可以撤销豁免利益。根据该条例第10条、第11条,欧盟委员会和成员国竞争主管机构可以按照《关于执行欧洲共同体条约第81条和第82条规定的竞争规则的第1/2003号条例》第29条规定,特别是在以下情况下,撤销本条例规定的豁免利益:①研究与开发协议的存在大大限制了第三人在与合同产品或合同技术相关领域进行研究和开发的范围;②研究与开发协议的存在大大限制了第三人进入合同产品或合同技术的相关市场;③在没有任何客观正当理由的情况下,当事方不得利用与第三人联合研发或有偿研发的成果;④合同产品或合同技术在全部或大部分内部市场中不受有效竞争的约束;⑤研究与开发协议的存在将大大限制某一特定领域的创新竞争。
在新指南的示例1中,A公司和B公司各自进行了大量投资,以开发一种新的小型化电子组件。新组件不会改进或取代(replace)现有组件,而是将产生全新的需求。两公司同意将他们的研发工作合并为一家合营企业,开发A公司的组件。欧盟委员会认为,研发协议所涉及的小型化电子组件将产生全新的需求,适用新条例第6条第2款,只要满足与获取研发成果有关的条件、没有核心限制等其它豁免条件,就可以获得豁免。但是,研发协议导致B公司放弃开发其组件,可能会限制《欧盟运行条约》第101条第1款意义上的创新竞争。研发协议似乎没有满足第101条第3款的4个条件中的至少一个,即消费者公平分享。在这种情况下,根据新条例第10条的规定,欧盟委员会可能会撤销该集体豁免,并且该协议可能因违反《欧盟运行条约》第101条而被禁止。
集体豁免不适用于研发协议中包含的某些严重限制竞争的条款。2010年条例规定,倘若研发协议包含核心限制,则整个协议不适用集体豁免。这些核心限制包括研发协议的目的是直接或间接地限制当事方在非相关领域的研发自由,或者限制当事方在联合研发或有偿研发完成后在相关领域的研发自由,以及生产或销售限制、固定价格、地域限制或客户限制及其它销售限制等。新条例对此进行了修正,改变了这种“全有或全无”的规则,明确规定如果研发协议中包括不能得到集体豁免的条款,但这些条款可以与其余条款相分离,并且满足新条例规定的其它条件,则集体豁免可继续适用于研发协议的其余部分。根据新条例第9条,这些条款包括:一是要求在研发完成后,不得质疑当事人在内部市场持有的、与研发有关的知识产权有效性;在研发协议期满后,不得质疑当事人在内部市场持有的、保护研发成果知识产权的有效性。该条例区分不质疑条款与质疑即终止条款,对不质疑条款进行个案分析的同时,允许质疑即终止条款享受集体豁免,即当一方对上述知识产权的有效性提出质疑时,他方可以终止研发协议。二是要求不得向第三人发放生产合同产品或应用合同技术的许可证的义务,除非协议规定可以由一方或多方利用联合研发或有偿研发的成果。与核心限制不同,这两个被排除在集体豁免之外的限制条款需要根据《欧盟运行条约》第101条进行个案评估,才能确定是否获得豁免,不能简单推定此类限制属于《欧盟运行条约》第101条第1款规定的禁止范围或不符合《欧盟运行条约》第101条第3款规定的豁免条件。
研发协议反垄断豁免制度的与时俱进对于数字和绿色转型至关重要,有助于欧盟内部市场恢复向好。新条例旨在将《欧盟运行条约》第101条的禁止反竞争协议规定更明确地应用于竞争对手之间的研发协议。新规则对许多不确定的问题提供了更为清晰的指导,为创新管制松绑的同时促进市场有效竞争。
在2022年《研发协议集体豁免条例》草案中,欧盟委员会引入“创新竞争的企业”(undertaking competing in innovation)的概念。根据该草案,只有在研发协议各方之外至少还有3项相互竞争的研发工作并与之相当的情况下,才能豁免研发协议。欧盟委员会之所以纳入该条款,与欧盟和美国研发反垄断制度交织发展有关。1995年美国《知识产权许可反托拉斯指南》采用20%市场份额的一般安全港,以及在市场份额证据无法取得或不能准确反映竞争影响情况下采用4项技术门槛的安全港或安全区制度[10]。随后,2000年欧盟公布的《技术转让指南》中也规定了4项技术门槛。2000年,美国司法部和联邦贸易委员会在《竞争对手之间合作的反托拉斯指南》中增加了研发合作安全区,将创新市场所需的剩余技术减少到3项。在咨询过程中,欧盟委员会建议收紧《研发协议集体豁免条例》的适用。然而,欧盟委员会在与企业界人士进行长时间磋商后,认为该规定在实践中行不通,特别是经营者可能因缺少竞争对手研发工作相关信息而无法确定他们是否符合这一要求,新条例最终没有采用类似美国的做法,删除了该规定。这样,经营者无论是否在成熟的产品或技术市场中参与竞争,都可以从新条例的安全港中受益。除此之外,新规则设计更加务实。
将研发支出作为计算市场份额的考虑因素,可以更加容易地计算出研发计划的市场份额,这尤其适用于创新度较高的市场。对于当事方开始时未超过25%的门槛值但随后超过该门槛值的情况,豁免期统一规定为首次超过相关市场份额门槛值的年份之后的连续两年。凡是新条例未规定的横向研发协议,均可根据新指南的规定评估是否具有反竞争效果。同时,新指南增列了更精准的示例,有利于中小企业、小公司和零售商进行自我评估。在研发协议与其它协议并存的情况下,新条例明确以协议的主要商业目的确定所适用的豁免制度。根据新指南,新条例规定的豁免也适用于这样的研发协议,即协议中包括向当事一方或多方或当事方设立的实体转让或许可知识产权的条款,设立该实体是为了进行联合研发、有偿研发或共同利用研发成果,前提是这些条款不构成研发协议的主要目的,但与该协议的实施直接相关且是必要的。如果当事方在研发协议中就研发成果许可给第三人的条件达成一致,符合《技术转让集体豁免条例》规定的条件,则适用《技术转让集体豁免条例》,而不适用新条例。另外,新条例为现有协议提供了两年的过渡期。在该过渡期内,经营者可以根据新规则调整其协议,或根据《欧盟运作条约》第101条要求欧盟委员会对其协议进行个案评估。根据该条例第12条,《欧盟运作条约》第101条第1款规定的禁令不适用于2023年6月30日已经生效、虽不符合新条例规定的豁免条件但符合2010年条例规定的豁免条件的研发协议。
新规则为研发的早期阶段特别是基础研究提供翔实指导。与基础研究相关的研发合作一般不限制竞争。根据新指南,基础研究是指主要为获得有关现象和可观察事实基础的新知识而进行的实验或理论工作。创造全新需求的产品或技术开发有关的研发协议或早期创新工作有关的研发协议,通常不太可能影响现有市场的价格和产出。评估侧重于可能限制创新竞争的情况,例如,未来可能的产品或技术的质量和种类或创新速度或水平。评估必须考虑到研发结果本质上是不确定的,一般来说,早期创新工作的结果比接近根据研发协议所产生的产品或技术上市的研发工作更具有不确定性。若足够数量的第三人有竞争性的研发项目,则通常不太可能产生限制性影响。然而,如果研发协议汇集了处于接近新产品或技术推出阶段的独立研发工作,则更有可能产生负面影响。
限制性影响可能直接来自当事方研发工作的协调,无论研发协议是否包含对当事方独立或与第三人进行研发能力的限制。例如,研发协议可能导致一方或多方放弃其研发项目,并将其研发能力与其他当事方的研发能力集中起来。与此同时,新规则强化了对潜在竞争和创新市场的保护。新条例规定,在现有产品或技术市场上没有开展竞争的协议当事方可能在创新方面成为竞争者。如果一个经营者在没有协议的情况下,有可能在短时间内进行必要的额外投资或承担其它必要的转换费用,可以进入另一个经营者从事商品生产、经营或者提供服务的相关市场,则该经营者被视为另一个经营者的潜在竞争者。这种评估必须以现实理由为基础,仅仅理论上进入市场的可能性是不够的。在英国互动广播公司案中,BSkyB有限公司、英国电信控股有限公司、米德兰银行有限公司和松下电器欧洲有限公司成立一家合营企业,即英国互动广播有限公司。欧盟委员会认为,由于BSkyB有限公司、英国电信控股有限公司都有足够技能和资源启动数字互动电视服务,并且都能够单独承担这样做的技术和财务风险,是合营企业的潜在竞争对手,成立合营企业的行为有可能消除数字互动电视服务市场上很大一部分竞争。因此,欧盟委员会的决定要求各方作出实质性承诺,确保英国数字互动电视服务市场保持竞争开放。
新指南规定,在评估一个经营者是否可以被视为另一个经营者的潜在竞争者时,可以考虑以下因素:①经营者是否有在短时间内进入市场的坚定意图和内在能力,并且没有面临不可逾越的进入障碍;②经营者是否采取了足够的准备步骤,使其能够进入有关市场;③经营者真实和具体的可能性,经营者尚未积极进入该市场,并且没有与一个或多个其它经营者竞争,只是进入市场的纯粹假设可能性,甚至仅仅是愿望或希望,这是不够的;④市场结构及其运作的经济和法律背景;⑤市场上已经设立的经营者的看法是评估该当事人与市场外经营者之间是否存在竞争关系的一个因素,因为如果市场外经营者被视为市场的潜在进入者,则该经营者的存在可能对市场上已经存在的经营者施加竞争压力。
《欧盟运行条约》第101条适用于合营企业与其母公司之间的协议。在欧盟竞争法中,合营企业分为全功能合营企业和非全功能合营企业。合营企业在经济上越自主(全功能),就越有可能被视为控股母公司的独立竞争对手。全功能合营企业属于《并购条例》管辖的范畴,非全功能合营企业按照《欧盟运行条约》第101条和第1/2003号条例规制的垄断协议处理。在EI du Pont de Nemours and Company诉欧盟委员会案中,法院认为母公司和合营企业确实构成一个单一经济单位的一部分,母公司对合营企业产生了决定性影响。在G Electronics Inc.和Koninklijke Philips Electronics NV诉欧盟委员会案中,法院判定合营企业及其母公司在特定市场可被视为同一企业,这一事实并不妨碍母公司在其它市场被视为独立企业,因此受到《欧盟运行条约》第101条的约束。换句话说,在某些情况下,合营企业可以被视为其母公司的一个部门。挑战性在于如何确定分界线,判例法在这一点上并不清晰。新规则通过明确合营企业原则上不适用《欧盟运行条约》第101条,以及对例外适用该条的情形进行列举,既矫正公共执法对研发企业合作的过度干预,又防止合营企业各方合谋限制竞争。
根据新指南,为了确定违反《欧盟运行条约》第101条的责任,法院认为母公司及其合营企业构成一个单一的经济单位,因此在竞争法和相关市场方面是一个单一企业,在这种情况下需要证明母公司对合营企业施加了决定性影响。根据这一判例法,一般而言,欧盟委员会不会将《欧盟运行条约》第101条适用于母公司与其合营企业之间的协议或协同做法,只要这些协议或惯例涉及在合营企业从事商品生产、经营或者提供服务的相关市场发生的行为,以及在母公司对合营企业施加决定性影响的时期。但是,欧盟委员会通常会将《欧盟运行条约》第101条适用于以下类别的协议:①母公司之间关于建立合营企业的协议;②母公司之间关于改变其合营企业范围的协议;③母公司与其合营企业之间关于在合营企业没有从事商品生产、经营或者提供服务的产品或地区的协议;④母公司之间不涉及其合营企业的协议,即使该协议涉及在合营企业从事商品生产、经营或者提供服务的产品或地区。
P&W/GE案是母公司之间建立合营企业的典型案例。在该案中,欧盟委员会通过了一项决定,批准普惠公司(P&W)和通用电气飞机发动机公司(GE)设立一个合营企业。该合营企业被称为发动机联盟,旨在开发和销售一种超大型飞机的新型喷气发动机,称为A3XX。P&W和GE是全球三家大型喷气发动机制造商中的两家,第三家竞争对手是劳斯莱斯公司(RR)。发动机联盟将由P&W和GE平等拥有与运营,并负责新发动机的最终组装及其销售。欧盟委员会的结论是,虽然双方联合开发新发动机在经济上可能更有效率,但双方独立开发新发动机在技术和经济上也是可行的。发动机联盟的成立明显限制了新发动机竞争,因为它将发动机供应商的选择从三个潜在供应商减少到两个。因此,其违反第81条(现《欧盟运行条约》第101条)第1款的规定,但是,欧盟委员会认为合营企业符合第81条第3款的豁免条件。因为它使P&W和GE能够专注于其具有技术优势的特定要素,使各方能够在更短时间内以更低成本共同开发新发动机,实现比任何现有发动机更严格的性能目标。而且,不会消除竞争,因为RR能够提供与新发动机相竞争的Trent发动机。为避免合营企业一方独占研发成果,新条例也强调研发协议只有允许当事各方完全获取最终研发成果,包括知识产权和专有技术,才能获得集体豁免。如果研发协议仅规定联合研发或有偿研发,而没有规定共同利用成果,并且当事方的现有专有技术对于利用成果必不可少,则应允许他方获取该专有技术。
近年来,我国创新型企业队伍持续壮大,企业在研发投入中的主体地位不断强化。最新数据显示,高新技术企业从2012年的3.9万家增长至2022年的40万家,2022年企业研发投入占全社会研发投入超3/4,高新技术企业贡献了全国企业68%的研发投入,其中762家企业进入全球企业研发投入2 500强[11]。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》提出,坚持创新在我国现代化建设全局中的核心地位,面向世界科技前沿、面向经济主战场,完善国家创新体系,加快建设世界科技强国。推进科研院所、高等院校和企业开展联合攻关,拓展和深化中外联合科研。在全社会研发经费增长方面,力争投入强度高于“十三五”时期。我国不遗余力推动科技创新发展的同时,经营者之间的联合研发是否构成垄断协议,是否可以获得反垄断法豁免等问题值得深思。本文以欧盟《研发协议集体豁免条例》及新指南为参照,探讨中国研发协议反垄断豁免制度存在的问题,并提出完善对策。
我国规定了研发协议可以享受豁免,但对豁免类型、条件、期限、程序等缺少具体规定。现行立法将联合研发纳入知识产权行使行为进行规范,但是,研发协议与知识产权协议在性质、内容、竞争影响等方面存在明显差异,知识产权安全港制度应用于研发协议存在不适应性。
4.1.1 反垄断豁免制度不系统性
根据《中华人民共和国反垄断法》第20条第1款第1项,经营者能够证明所达成的协议属于为改进技术、研究开发新产品的,不适用第17条、第18条第1款、第19条的规定。也就是说,研发协议可以得到反垄断法豁免。然而,中国没有像欧盟那样单独立法,详细规定研发协议豁免的实体条件和程序内容。《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》第7条明确了联合研发的概念、反垄断分析的基本原则和考量因素,但是,该指南并没有对联合研发的特殊性,以及与知识产权反垄断豁免的差异性作出进一步阐释。而且,联合研发虽然可能产生知识产权成果,但更多情况下不涉及知识产权,研发协议与知识产权协议区别明显,其规定在该指南中既掣肘联合研发反垄断豁免的独立性,也影响指南本身的协调性。
4.1.2 安全港制度难适用性
在评估研发协议对市场竞争的影响时,欧盟主要考虑当事方的市场地位和市场占有率,而且摒弃了竞争性研发工作的数量要求。《中华人民共和国反垄断法》第18条第3款确立了安全港制度,该制度仅适用于纵向垄断协议,不适用于竞争者之间的横向研发协议。并且,现行的安全港规则仅解决了监管机构在执法过程中信息成本过高的问题,并未关注经营者因承担市场份额证明责任而增加的成本[12]。《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》第13条补充规定了知识产权协议安全港的3种标准,即横向协议不超过20%、纵向协议不超过30%,以及另外存在4种或者4种以上可替代技术。然而,将这些标准适用于研发协议,横向协议要求的市场份额过高,纵向协议市场份额要求缺乏理论支撑,可替代性技术标准更是难以操作。根据《中华人民共和国民法典》第87条规定,不少科研院所、高等院校属于非营利法人性质的事业单位,与企业不具有竞争关系,不存在适用安全港的问题。但是,当科研院所、高等院校和企业之间的研发协议影响市场竞争时,也可以构成反垄断法上的联合研发主体,这时如何确定市场份额就成为适用安全港制度的难点。
4.1.3 创新保护制度非周全性
创新能够带来巨大的社会经济效益,法律有时不得不容忍随之而产生的一定程度的垄断。也就是说,创新带来的动态效率可能超过禁止垄断定价的静态效率。在经营者通过协议形成合营企业的情况下,当合营企业采取的反竞争限制有利于提高经济效率、维护消费者利益和社会公共利益时,除非存在对竞争限制性更小的其它方式,才有必要对这种合作行为进行规制,不少研发协议属于这种情况。关于合营研发行为究竟是按照垄断协议还是经营者集中予以规制,并没有泾渭分明的法律规定,我国主要通过经营者集中审查防止合营企业限制竞争,较少依靠垄断协议执法规范非全功能合营企业。并且,所附条件对于研发独立的规定也较为简单。例如,在附加限制性条件批准迈凌公司收购慧荣科技公司股权案中,反垄断执法机构要求当事人保留慧荣科技在中国台湾地区与NAND闪存主控芯片相关的研发,保留慧荣科技在中国境内的现场应用工程师作为研发资源的一部分,以向慧荣科技NAND闪存主控芯片的客户提供支持。
《中华人民共和国反垄断法》新增“鼓励创新”的立法宗旨,迫切需要配套规范予以细化和落实。在经营者不具有市场支配力的情况下,一般可以推定研发协议对竞争的积极影响超过消极影响。研发协议能够促进技术进步,当事方之间的信息交换和竞争约束是达成协议目标不可或缺的条件,并且不存在核心限制时,可以依法给予豁免。为深入实施创新驱动发展战略,我国有必要制定《研发领域的反垄断指南》,至少规定豁免的期间和程序,如将《反垄断法》第20条第2款修改为“属于前款第一项至第五项情形,经营者向国务院反垄断执法机构申报,证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益,不适用本法第十七条、第十八条第一款、第十九条规定。国务院反垄断执法机构应当自收到申报之日起90日内作出决定,必要时可以延长一次”。借鉴欧盟做法,可以从以下几个方面完善中国研发协议反垄断豁免制度。
4.2.1 确立以市场份额为评估门槛的安全港制度
市场份额标准是判断联合研发协议合法性的基本工具,适用于具有竞争关系的经营者达成的研发协议。经济分析能够为竞争执法提供更高的可信度和更精确的结果,但也增加了竞争规则的执行成本,并带来更高程度的法律不确定性。在执法机构对竞争行为进行经济分析的同时,安全港和法律推定随之兴起。缺乏强大市场力量的企业如果提高价格、减少产量或以其它方式限制贸易,那么最终将损害自己的利益,因为买家会转向替代品或新的供应来源。通常情况下,经营者的产品市场份额合计在20%以下不会产生竞争法上的问题,推定其行为有利于竞争,只有当该行为被证明具有反竞争效果时才予以禁止。欧盟新条例规定,当协议各方在相关产品和技术市场上的总市场份额超过25%时,无法适用集体豁免,必须申请个案豁免。中国也以市场份额作为考量经营者是否具有损害竞争能力的重要因素,如国家市场监督管理总局《经营者集中审查暂行规定》第十七条第一款第一项规定,在同一相关市场,参与集中的经营者所占的市场份额之和小于15%;在上下游市场,参与集中的经营者所占的市场份额均小于25%;不在同一相关市场也不存在上下游关系的参与集中的经营者,在与交易有关的每个市场所占的市场份额均小于25%;经营者可以作为简易案件申报,国家市场监管总局按照简易案件程序进行审查。
参考欧盟的做法,中国可以给予研发协议更大的宽容度,明确“在相关产品和技术市场上的市场份额合计不超过25%、在达成研发协议时具有竞争关系的经营者,以及与交易相对人达成研发协议的经营者,在研发期间通常不将其达成的研发协议认定为《反垄断法》第17条第1款第6项和第18条第1款第3项规定的垄断协议,但是有相反的证据证明该协议对市场竞争产生排除、限制影响的除外”。在判断联合研发对市场竞争的影响时,也要考虑联合研发的持续时间。在当事方市场份额合计首次超过25%市场份额时,给予两年的宽限期。如果当事方的市场份额合计在7年期限结束时未超过25%的门槛值,但随后超过该门槛值,则在首次超过25%门槛值的年份之后的连续两年内继续给予豁免。
4.2.2 探索以核心限制为重要内容的反面排除规则
联合研发协议原则上是合法的,我国可以采取负面清单的形式明确不合法的核心限制。核心限制是对竞争的严重限制,通常会对市场和消费者造成损害。原则上,以下核心限制应排除在安全港制度之外。
(1)限制当事方开展其它研发工作的自由。限制当事方在以下任何一个方面独立或与第三人合作进行研发的自由是核心限制:①与研发协议不相关领域的研发工作;②在联合或有偿研发完成后,从事相同或相关研发。
(2)限制生产或销售。生产或销售的限制是核心限制,但以下4种情形例外:①设定生产目标,当研发协议规定共同利用研发成果,共同利用包括联合生产合同产品时;②设定销售目标,当共同利用研发成果包括共同分销合同产品或共同许可合同技术,以及由联合团队、组织或企业进行或共同委托给第三人时;③构成专业化利用成果的做法,例如对当事方对某些地区、客户或使用领域的研发成果利用施加的限制;④某些不竞争义务,即在当事方同意共同利用成果期间,限制当事方生产、销售、转让或许可与合同产品或合同技术相竞争的其它产品或技术的自由。
(3)固定价格。固定向第三人销售合同产品的价格,或者固定向第三人许可合同技术的许可费是核心限制,例外情形是固定向直接客户收取的产品价格和固定向直接被许可人收取的许可费。
(4)限制被动销售。被动销售是指应个人客户主动提出的要求而进行的销售,包括向客户交付产品,并非通过主动针对特定客户、客户群体或地区而启动的销售,并且包括因参与公共采购或响应私人招标而产生的销售。被动销售限制是核心限制,这包括限制当事方可以被动销售合同产品或许可合同技术的地区或客户。例外情形是专业化利用成果时,根据其他方授权,当事一方独占许可生产和分销合同产品。
(5)限制主动销售。主动销售是指除被动销售以外的所有形式的销售。某些主动销售限制是核心限制,例如,对于并非通过专业化利用成果的方式独占保留给当事方的地区或客户,施加主动销售合同产品或合同技术的任何限制。
(6)其它核心限制。例如,要求一方不得满足其所在地区客户的需求,或不得满足当事方之间通过专业化利用成果的方式保留客户的需求,如果这些客户将在其它地区销售合同产品。又如,使客户或转售商难以从其它转售商处获得合同产品的要求也是核心限制。
4.2.3 研求以鼓励创新为基本理念的市场影响审查标准
研发协议涉及的相关市场是一个特定市场,不只包括商品市场和技术市场等现有市场,还包括创新市场。一方面,研发能够产生改进或替代(substitute)现有商品的产品,另一方面,研发也会创造出满足全新需求的产品或技术,形成新市场。在联合研发改进现有商品的情况下,相关市场包含其联系较为紧密的替代品市场。大部分情况介于两者之间,即研发创造出新的产品或技术,却不完全取代现有商品或经过较长时间才取代现有商品。这时,虽然研发产生的产品能够满足对现有产品的相同需要,但是新产品属于独立的相关市场。
根据特定的案件事实,即将产生的在研产品可能会改进、替代或取代现有商品,也可能不会改进、替代或取代现有商品,但将满足全新需求。如果研发的目标是最终产品的一个重要组件,则不仅要分析该组件所在的市场,也要分析该最终产品市场。但需要注意的是,只有当与研发相关的组件在技术上或经济上是最终产品的关键组成部分,并且研发协议的至少一方在最终产品市场上具有市场力量时,才有必要分析最终产品市场。研发协议不仅涉及产品,还可能涉及技术。若知识产权可以与相关产品分开销售,则应考虑技术市场,不仅要看经营者产品的市场占有率,还要考量研发市场上的经营者数量。虽然欧盟新条例最终删除了“创新竞争的企业”规定,但存在相当数目的竞争性研发主体一般不会产生竞争问题。
相关技术构成一个独立的技术市场,这个相关技术市场包括出售或许可的技术和被许可人认为可替代的技术。假使研发协议涉及的开发技术将改进、替代或取代现有技术,则这些现有技术市场是所要评估的相关市场。在某些情况下,经营者可能会在与特定产品或技术没有密切关系的研发方面进行合作。这种早期创新努力的成果最终可能服务于多种目的,从长远来看,它们会融入各种产品或技术。如果研发协议涉及早期创新工作,则为了评估各方的竞争地位,可能有必要考虑诸如创新工作的性质和范围、各种研究领域的目标、所涉及的不同团队的专业化或有关企业过去创新努力的结果等因素。这可能需要使用特定指标,例如,研发支出水平,或专利引用数量。在缺乏市场力量的情况下,非竞争者之间签订的研发协议通常不会限制竞争。例如,当事方的资产、技术或技能是互补的,他们无法在短时间内自行进行研发。而当事方之间是否存在竞争关系,必须根据客观因素进行评估。例如,如果一个经营者的技术能力有限或获得资金、技术工人、技术或其它资源的机会有限,则可能无法独立进行研发,就不会产生限制竞争的问题。单纯联合研发协议不包含通过许可、生产或销售的方式共同利用研发成果,很少会对竞争产生限制性影响,这种协议只有在限制创新竞争的情况下才可能产生反竞争效应。一般而言,研发协议只有在协议的一方或多方对相关现有产品或技术市场具有市场支配力,或者协议导致创新竞争明显减少的情况下,才会产生限制竞争的影响。不存在这样的绝对门槛值,超过该门槛值就可以假设研发协议会创造或维持市场力量,能够对竞争产生限制性影响。然而,当事方在相关市场上的综合地位,包括他们在创新方面的地位越高,研发协议就越有可能产生限制性影响。
联合研发可促进经营者实现资源和优势互补,突破技术瓶颈,研发合作战略从传统的兼并和收购向合营企业演变。虽然反垄断政策依然关注限制竞争行为,但欧盟也认识到竞争政策不能超脱于全球商业环境和高科技行业持续技术创新的现实。《研发协议集体豁免条例》和《横向合作协议指南》为消费者创造了一个能够从更多选择、更低价格和持续创新中受益的新环境,也为经营者提供了合规经营的新规则。欧盟对研发协议竞争法治理从一般禁止到原则许可、从侧重于阐释合法行为到列明负面清单,呈现出宽容化、精细化趋势。我国宜坚持鼓励创新的基本理念,关注市场结构,建立负面清单,完善研发协议反垄断豁免制度,强化经营者研发合作,打造具有全球竞争力的自主创新与开放创新相结合的科技发展新生态。
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