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The patent open licensing system is a normative system supported by administrative authorities to encourage patentees to actively participate in the transformation and application of patents through licensing, to complete the matching of technology supply and demand, and to achieve the goal of market-oriented allocation of factors. The system incentivizes patentee participation with reductions in annual fees, increases transaction efficiency with standardized licensing conditions, and ensures the smooth operation of the system through the intervention of public power. Universities and research institutes have great potential for patent technology innovation but a low rate of patent transformation, so they are a key target for incentives under the patent open licensing system. The establishment of the patent open licensing system is not only to meet the current needs of patent transformation, but also reflects China's determination to improve the quality of patents and further enhance the national overall innovation level.
In order to ensure the patent open licensing system can fully exert its incentive effects and at the same time make the system consistent with the national long-term development goals, this paper conducts a comprehensive and in-depth analysis of the content of the system: (1) The provisions regarding licensing fees do not conform to patent transaction practices, which may suppress the enthusiasm of domestic and international entities to participate. (2) Reductions in annual fees are an important means to attract patentees to make patent open licensing declarations, but legal provisions are still uncertain and may induce moral hazard. (3) The implementation of the patent open licensing system at every stage cannot be separated from the support and guidance of administrative authorities, but currently, the functions of administrative authorities lack clear stipulations, which may lead to improper government intervention in the market. To reduce conflicts between specific measures within the patent open licensing system, it is necessary to adjust and optimize the patent open licensing system from the perspective of systems theory, specifically focusing on three aspects: the system's philosophy, structure, and specific measures.
This paper advocates the following conclusions: First, the patent open licensing system undertakes the task of promoting the transformation and application of patents in the short term, but it should also aim for long-term goals of improving patent quality and fostering an ecosystem of high-quality innovation. Second, during the implementation of the system, administrative authorities should respect the laws of market operation, avoid interfering with the autonomy of the parties, and retain space for autonomous negotiation for the parties. There should be a formal review of open licensing declarations, an information disclosure system for ex post supervision, and a strengthening of the connection with the patent examination and patent invalidation systems. Third, the proportion of annual fee reductions should be set within a certain range, with differentiated reductions based on the implementation of patents. To prevent open licensing parties from speculating and arbitraging, and to filter out low-quality patents, a mechanism for the return of annual fees should be added, comprehensively examining the subject's subjective intentions, objective actions, and the implementation of patents, setting different amounts of annual fee returns, and pairing them with other types of punitive measures. Fourth, administrative authorities should strengthen their service functions and guide patentees to pay attention to the benefits through patent use through diversified measures, and better balancing the interests of patentees and licensees.
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我国专利申请量与授权量处于稳步增长状态,但也存在大量专利未能投入实施的问题。《中华人民共和国专利法》《专利法实施细则》(以下简称《细则》)与《专利审查指南》(以下简称《指南》)共同构成以促进专利转化运用为目标的开放许可制度体系,希望通过公示专利交易信息、简化交易流程促进专利许可和技术转化。我国先后在江苏、广西、天津等地区开展专利开放许可试点工作,引导各方正确理解并科学运用专利开放许可制度,推动专利开放许可制度优势转化为专利转化运用的新动能[1]。
经过前期探索和推广,专利开放许可制度已取得初步成效,特别是为高校、科研院所盘活存量专利和中小企业以较低成本获取专利技术提供了新途径,有利于科技成果完成向新质生产力转化,具有明码标价、一视同仁等特征[2]。专利开放许可制度是在行政机关的支持下,激励专利权人积极参与专利转化运用完成技术供需对接,实现要素市场化配置目标的规范体系。制度本身作为一项激励机制,年费减免、许可费明确等具体规则属于内生性激励措施[3],使得制度肩负起存量专利“去库存”、提升专利转化率的使命。实践过程中,存在不符合制度相关要求的情况。例如,一些声明开放许可的专利在“许可使用费支付方式”一栏中填写“面议”等内容,未明确许可费支付方式,不符合制度要求。这需要审视制度与现实之间的张力,消除制度运行中的障碍。如果不能处理好制度与现实之间的矛盾,那么专利开放许可制度在实施过程中可能无法发挥应有的功能,实现推动专利转化运用的规范目标,导致激励机制失灵。具言之,专利开放许可制度无法吸引专利权人和专利实施人积极参与到专利开放许可活动中,无法通过交易对接满足市场技术需求并使专利获取经济利益,这不仅造成社会资源浪费,而且难以为创新活动带来正向反馈。为了保障专利开放许可制度的高效运行,有必要明确该制度的产生背景与功能目标,探究制度内部设置的激励措施与现实需求的匹配程度,消除制度运行过程中可能存在的激励失灵风险。
专利申请量逐年增长带来一些新的挑战。首先,激增的专利申请量给专利审查工作带来较重负担,专利审查员需要在短时间内完成可专利性的判断,可能无法在专利审查阶段保障专利质量。实用新型和外观设计专利仅有形式审查没有实质审查,大量低质量专利难以在授权后转化。其次,庞大的专利数量给专利司法保护和行政保护带来较重负担,无法在专利实施阶段给予专利权人充分的法律保障,较长的审理周期以及较低的赔偿额让专利权人无法有效维权。最后,海量专利如何转化和运用、挖掘潜在价值成为一大难题,专利数量增加不等于专利质量提升。根据《2023年中国专利调查报告》,目前我国有效专利产业化率为54.3%,有效专利实施率为60.1%,企业发明专利产业化率首次超过50%,与2022年相比我国专利转化运用工作取得较为显著的成效,但专利质量还有较大提升空间,专利运用仍然是专利制度下的关键问题。企业在专利产业化中面临的困难主要是缺少专业人才,其次是缺少专利转化服务。人才是推动专利转化运用的第一资源,而人才培养是一项需要长期规划的工作。在短期内,为了消除专利数量激增带来的负面影响,重点在于提升专利转化服务质量。
高校、科研机构存量专利转化率低的问题尤为突出,亟需配套转化服务。造成此种现象的原因有多个方面:第一,研发导向和评价标准不够完善,申请专利的目的主要是职称评定、职务晋升等,与市场应用联系不紧密。第二,高校及科研机构承担着科学研究和回馈社会的使命,具有非营利性和公益性,无需密切关注成果落地转化所需要的现实成本。此外,科技成果归属和转化受到职务发明制度以及国家资助项目形成科技成果相关权利分配方案的制约,直接参与研发的科研人员可能对专利并不享有相关权利,使其无需密切关注专利转化运用。第三,高校及科研机构工作人员大多缺少专业的专利市场化运营经验,对自身发明创造的市场前景和市场风险缺乏准确有效评估[4]。总之,大量专利成果处于沉睡状态,无法实现价值转化,浪费社会资源,亟需针对存量专利构建筛选评价、供需对接、推广应用机制,唤醒其应有价值。
我国政府一直重视专利技术转移与专利成果转化,鼓励充分利用专利技术转变成现实生产力。自20世纪90年代起,国务院、财政部、国家知识产权局等陆续出台了一系列推动专利技术转化的法律文件,大力推动专利交易,鼓励构建专利产业联盟,搭建专利服务平台。近年来国家推动专利转化专项计划,积极促进高校和科研机构创新成果与中小企业对接[5]。专利交易平台也会发布专利交易信息,促进高校、企业等主体对接。
及时应用科技创新成果,有利于推动新质生产力加快发展。为了保障科技成果顺利转化为现实生产力,应当创新生产要素配置方式[6]。专利开放许可制度旨在激励引导科技成果供给市场,拓展市场主体满足技术需求的渠道,为新质生产力发展提供高质量转化的制度保障。《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》中明确提出,要“建立完善专利开放许可制度和运行机制”。经过立法论证讨论,《中华人民共和国专利法》第四次修订增设了专利开放许可,《细则》《指南》也都作了相应修改。专利开放许可制度最初由英国创设,后为德国、法国等多个国家借鉴。我国专利开放许可制度具有主动性、自愿性、单向性、普通性、明示性和低成本性的特征[7],为了更好地使制度运行符合社会实践需要,有必要对我国专利开放许可制度作体系化梳理,明确制度运行逻辑和激励机制,进而促进专利供需对接,实现资源有效配置。
专利产业化是对专利技术进行再开发,通过实验、应用、推广等形成工艺、材料、产品,进而通过产品化、商品化创造价值,直至发展成新产业的过程[8]。这意味着专利技术从纸面记录转变为产品应用,并实现规模化生产。专利实现产业化的一个困难在于专利所有权交换过程的成本较高(杨伟民等,2014),包括搜寻专利信息、评估专利价值、谈判签约以及监督合同执行等。开放许可制度可以降低专利许可过程中的信息搜寻成本和协商交易成本。由于低质量专利的存在,企业等主体通过检索公开专利信息获取有价值的技术方案需要花费较高成本。此外,高校和科研机构由于无法及时了解市场真实需求,往往被动等待与专利实施主体进行协商。在专利开放许可制度下,经专利权人自愿提出开放许可并经国家知识产权局公告后,在专利开放许可期间任何主体都可以根据公布的许可条件实施专利技术。开放许可制度为专利技术供给方和需求方打造了一家“专利超市”,将市场上零散化、碎片化的专利信息集中整理后进行扩散和传播,使专利许可双方更方便寻找到对接主体(曾学东,2016)。
专利开放许可制度有利于专利许可实施双方减少缔约风险。专利许可往往伴随对许可费率、期限、范围等内容的反复协商,在漫长的拟约谈判过程中,专利权利人与专利实施人都要投入大量精力。如果与专利权人谈判失败,则相关评估成本付诸东流。在专利开放许可制度下,专利权人已经将专利相关信息和许可条件公布并固定,潜在的专利实施人可以根据公布的条件选择合适的专利技术,了解许可声明后再考虑是否进入评估或缔约程序,这样被许可人选择专利技术时有更明确的目的性,并减少缔约失败风险。
高校和科研机构研发成果相关权利人完成研发任务后由于无法应用成果带来实际收益,往往选择放弃专利,专利维持年限普遍不高(张平等,2011)。专利开放许可制度为高校等主体的专利提供了一次检验的机会,如果能够找到合适的对接主体,那么专利权人不但可以获得年费减免和许可收入,还能够避免科研成果流失和创新投入浪费。如果没有专利实施者接受专利开放许可的条件,那么专利权人可以考虑尽早放弃专利。对专利技术实施者来说,明确固定的许可费有利于其提前评估专利价值和未来收益,更为有效地寻求专利许可。
仅将专利开放许可制度视为促进专利转化和运用的辅助性制度无疑是不够的,无法从根本上提升专利整体质量。必须从源头上给予有效的激励引导,通过专利开放许可制度筛选存量专利中具有转化价值的专利予以许可实施,从而倒逼专利质量提升。目前对专利质量内涵尚无统一认识,但学界共识在于从技术、法律与经济3个维度进行界定,并且主要围绕专利与法定授权标准的符合程度以及专利竞争价值展开(于馨淼等,2024)。本文也是在此种意义上使用专利质量的概念。专利开放许可制度仅限于有实际价值的专利权,这是为了避免门槛设置过低而使得低质量专利申请数量增加(陈扬跃等,2020),体现出制度设立目的即筛选一批质量较高的专利进行转化运用。质量较高的专利更容易通过转化运用实现技术价值、经济价值和社会价值,高质量创新将创造更大价值,也获得更多奖励。从长远来看,专利开放许可制度应当成为专利法内部对专利质量的一个隐形调节机制或者矫正机制。
本文将因专利开放许可制度内部规定引发激励机制失灵的情形称为内生性风险,其不利于促进专利转化运用,也意味着未能将低质量、低价值的专利排除在制度外。与之相对的是外生性风险,即因外部环境影响导致开放许可制度激励失灵。由于制度运行环境中影响因素较多,本文将研究视角置于专利开放许可制度体系内部,从专利开放许可制度的关键激励措施入手,反思规范体系与制度实践的脱节成因。
3.1.1 许可费公开引发专利权人顾虑
意图实施开放许可的专利权人除要以书面形式提出申请外,还需要确定许可使用费支付方式和支付标准,由国家知识产权局予以公告。立法规定公开许可费相关信息可能有3个方面的考虑:第一,许可费是专利许可谈判中最重要的内容,专利许可人预先确定许可费支付方式和标准有利于节省专利许可双方谈判成本,快速达成专利许可;第二,公开的专利许可费能够为市场上其它同行业、同领域的主体提供参照,有助于其它主体评估持有专利的许可费;第三,营造开放透明的专利许可市场,便于公众、政府等主体监督专利许可中的不正当竞争行为。目前我国专利市场还不够成熟,而许可费较为真实地反映专利权人对专利价值、专利市场前景的认识,公开该信息有助于市场提升定价评估能力。
但是,要求将专利许可费相关内容公开可能并不符合实践习惯,还会引发商业秘密纠纷。有些情形中许可费条款为保密事项,专利许可实施双方不会对许可费进行公开,外界很难得知专利使用许可费的计算标准和具体数额。例如华为公司与美国交互数字公司标准必要专利许可费纠纷案,法院在审理案件过程中要求披露许可费,专利许可人以许可费属于商业秘密予以拒绝。《中美经贸协议》第一章第二节中对商业秘密和保密商务信息予以着重保护。就该协议中列举的范围来看,完全可能包含专利许可使用费相关信息,因而不能忽略法律制度对国外主体适用时可能引发的问题。此外,专利权人对许可费公开也可能存在顾虑。许可费过高不仅难以达成许可,还可能刺激竞争对手加速研发、提出无效宣告等;许可费过低又会影响自身专利保护和后续专利运营,其他主体也会质疑专利质量从而放弃寻求专利开放许可。
3.1.2 许可费固定忽视定价复杂性
许可费固定压缩了专利交易活动中专利权人与专利实施人的自由协商空间,问题在于低估了专利定价的复杂性和不确定性。许可费的确定是专利开放许可实践中最重要的问题,科学、公允、低成本地为专利定价不仅有助于专利权人充分实现专利价值获得有效激励,也有助于专利开放许可制度高效运行。相关部门发布《专利评估指引》国家标准与《专利开放许可使用估算指引(试行)》供专利权人参考,也积极开展定价指导等保障性工作,但指引中的统计数据仍有不足之处:一方面,国民经济行业统计数据对具体专利的参照作用有限,专利所处细分领域的数据可能更有价值;另一方面,统计数据来源于“十三五”时期,可能无法满足当下行业需求以及缺乏必要的动态性。
此外,《指南》中提到,以固定费用标准支付专利开放许可使用费的,如果数额高于2 000万元则专利权人可以选择开放许可以外的其它方式进行许可;以提成费方式支付的,净销售额提成一般不高于20%,利润额提成一般不高于40%。规定许可费限额能够防止专利权人获得正常商业活动之外的过高收入,然而这里的限额可能并不合理:一方面,该比例可能来源于“十三五”时期统计数据,不排除当下某些领域实践超出这一上限;另一方面,许可费上限的设置应当考虑与专利质量关联起来,这样不仅可以使专利实施获得公平的经济回报,也便于行政机关通过对许可协议数据的统计及时了解市场中专利相关信息,更好地开展指导和监管工作。
3.2.1 年费减免条件需要细化
《专利法》第51条第2款规定,在开放许可实施期间,专利权人享有年费减免待遇。《指南》中规定,自开放许可实施合同生效之日起至许可期限届满期间,专利权人可以减缴自开放许可实施合同备案起尚未到期的专利年费。开放许可声明公告后,单位或者个人以书面通知愿意实施开放许可专利并支付许可使用费的,开放许可实施合同生效。此时专利权人要向国家知识产权局办理备案手续,备案的同时视为专利权人提出专利年费减缴请求。规定支付许可费后合同才能生效是考虑到保证专利能够真正实施并实现应有价值。支付许可费能清楚表明被许可人接受专利开放许可声明中列举的条件,被许可人接受专利开放许可经过了理性思考。根据《中华人民共和国民法典》第502条,合同的成立与生效并不同。如果被许可人通知专利权人之后不支付许可费则合同不生效,在通知后到支付使用费期间实施专利的行为也将构成侵权行为。这不仅导致专利开放许可的成立机制缺乏经济效率,也会使被许可人陷入两难境地[9]。如果被许可人通知专利权人之后即可实施,虽然能使专利快速转化运用,但也可能出现专利权人利用低质量专利进行虚假许可骗取年费减免的情形。此外,支付许可费的数额也需要予以明确。许可费支付方式有一次总付、总付额内分期支付等多种方式,如果要求完全支付将阻碍专利转化运用效率,但如果不作支付要求又可能诱使专利权人利用低质量专利达成虚假许可骗取年费减免。
3.2.2 年费减免幅度有待优化
年费减免幅度直接影响激励专利权人作出开放许可声明的效果。在专利开放许可制度试点期间,年费减缴幅度缺少相关政策予以明确,原因在于确定合理的免费减免比例较为困难。减免比例过高,能吸引更多专利权人作出开放许可声明,但同时可能诱使一些主体进行虚假许可、虚假实施以骗取年费减免优惠;减免比例过低,则无法起到激励主体参与专利转化的作用。国外实行专利开放许可制度的国家都将年费减免作为激励专利权人转化运用专利的方法,且绝大多数都规定了固定减免比例,一般是减半收取年费,如西班牙、英国、德国、俄罗斯等[10]。2024年7月,我国财政部与国家发展改革委公布专利年费减缴比例为15%,同时规定若专利权人符合其它专利收费减免政策的可以选择适用最优惠的政策[11]。据国家知识产权局公布的收费标准来看,专利权人符合一定条件的可以获得费用减缴优惠,例如专利权人为个人且上年度月收入低于5 000元时,可以减缴年费的85%。综合两个规定的内容来看,专利开放许可年费减免可能不适用于个人和中小企业,这样就会限制专利开放许可的激励效果。对于不同专利主体,需要制定更具针对性的年费减免比例。此外,许多国家在规定年费减免的同时还规定了年费返还制度,这可能是为防止一些专利权人利用专利开放许可制度骗取年费减免。英国规定专利权人撤回专利开放许可声明后应当补缴减免的年费[10]。我国在设置年费减免比例时除了要考虑正向激励外,也要警惕逆向激励引发的道德风险。
3.3.1 对声明的审查难以控制专利质量
《指南》规定国家知识产权局对提出的开放许可声明进行审查,符合规定的准予公告。一方面,审查能够保证开放许可声明真实明确,提高交易效率;另一方面,审查能够防范虚假欺诈行为,维护专利开放许可交易安全,降低专利实施风险。目前行政机关对声明开放许可的专利权审查主要包括判断专利权有效性和权属是否存在争议,是否存在妨碍专利实施的情形。其存在以下问题:第一,审查的内容涉及专利质量的因素较少,可能影响开放许可专利实施。如果专利实施人对专利质量和专利价值缺少有效评估,则可能放弃寻求开放许可或者在实施过程中与专利权人产生纠纷。行政机关审查有助于控制开放许可的专利质量,也能够与专利审查和专利无效审查环节进行有效衔接,共同把控专利质量。国家知识产权局本身负责专利审查工作,在评估发明创造是否具备可专利性时,可以利用其专业知识和经验数据帮助判断开放许可专利质量,以促进专利转化运用。第二,不同专利对应的审查成本存在差异,例如对提供虚假材料、隐瞒事实等内容的审查可能耗费行政机关大量成本,因而行政机关有必要根据不同专利类型设置不同审查方式和审查强度,以有效筛选出影响专利开放许可制度顺利运行的低质量专利,促进高质量专利快速转化运用实现价值。
3.3.2 纠纷调解无法保障专利实施
根据《专利法》第52条,实施开放许可发生纠纷的,先由当事人进行协商;协商不成的可以请求国务院专利行政部门进行调解,也可以向人民法院起诉。专利纠纷行政调解是指发生专利纠纷的双方当事人自愿在法律的规范和引导下,由行政机关居中采用劝说、开导和教育等方式,互相协商以达成一致,进而解决争议(李雷等,2014)。行政机关具有专业性和高效性,是多元化纠纷解决机制中的重要手段,行政调解有利于缓解司法审判过程中的案件积压问题,有效维护专利纠纷双方当事人的合作关系,避免矛盾升级。然而实践中也存在一些问题,一方当事人在达成调解协议后如果不履行约定内容,另一方当事人无法强制对方履行,使得前期调解工作丧失效果[12]。行政机关调解若能取得更好效果、平衡专利许可双方利益,则不仅可以保障制度顺利运行,也会降低当事人选择司法途径解决纠纷的概率,减轻法院审判压力。
许可费固定公开、年费减免以及政府相关部门提供支持都是激励专利权人参与专利开放许可的重要措施,影响专利权人的许可策略。这些激励措施之间可能存在复杂互动关系,影响开放许可制度的综合激励效果。例如,年费减免会激励专利权人积极提出专利开放许可,同时由于许可费需要公开,专利权人为了尽快达成许可可能选择较低的许可费,但这既可能让专利实施人因怀疑专利价值而放弃获得专利许可,也会因许可费低于专利实际价值而无法起到为社会提供参照的作用。当许可费能够反映专利价值,但专利权人与专利实施人间纠纷无法得到高效妥善解决时,专利权人的许可积极性会被抑制,因为作出开放许可声明的专利容易成为被提起无效的对象,这在一些价值较高的专利上较为明显。
专利开放许可制度是一个独立的激励系统,包含规则、对象、理念和载体四大要素[13],在系统论视角下具有整体性、层次性和开放性的特征[14]。整体性指内部各激励措施相互作用相互关联,应当统合各措施互动关系实现整体大于部分之和的激励效果。层次性指专利开放许可制度并非孤立的系统,在与其它制度、环境等发生作用时,其内部结构与功能也划分成不同层级,这表明可以依照不同情形和目的对激励措施的适用进行选择和变通。开放性指系统并非自我隔绝,而是与系统外部进行着信息和物质交换,可以通过外部激励措施强化自身激励效果。整体性构成层次性和开放性的落脚点,层次性和开放性则分别体现整体性发展与实现的路径[15]。专利开放许可制度应当协调系统内部各激励措施,以实现促进专利转化运用、提升专利质量的系统目标。制度理念是专利开放许可制度高效运行的基础,制度结构是各激励措施之间以及制度与制度之间复杂互动的结果,制度措施则是落实激励目标的具体手段,可从这3个方面调整和优化专利开放许可制度。
为保证开放许可制度顺利运行,须及时化解制度内生性风险。既要以制度目标为内核明确激励理念,也要注意到制度内部规则之间、制度内部与外部之间的互动关系,合理设置激励对象和激励手段。
4.1.1 尊重市场交易需求,鼓励当事人意思自治
根据当前我国专利实施情况,由政府部门介入专利交易过程并辅助交易双方进行对接具有必要性。专利交易是专业性很强的工作,行政机关掌握专利技术信息有利于评估专利许可交易的可行性,同时,行政机关介入时间和介入方式相较司法保护更为灵活。然而,在市场交易秩序尚不完善时通过行政手段加以干预,即使介入的目的和手段正当,仍会不可避免地带有市场管制色彩,并影响正常市场秩序。行政机关可能将市场主体之间的博弈行为视为市场失灵或市场乱象,认为市场主体缺乏自主构建有序交易市场的能力,通过行政介入方式加以管制,忽视市场主体比政府机关更了解产业现状的事实[16]。应当意识到,专利转化运用困难的问题并非在专利实施环节加大政府主导力度就能得到根本解决,而需要从源头提升专利质量、重新审视政策引导方向等多举措并举。专利实施许可属于一种私主体行为,应在双方当事人意思自治下确定专利实施内容。在开放许可制度运行过程中,行政机关从理念上要意识到应最大限度尊重市场交易需求,为当事人意思自治提供必要支持。对专利开放许可使用费的协商空间与合理性判断,应当在符合制度特征和产业特征的基础上尽可能模拟市场交易,构建市场化专利开放许可制度(李庆保,2016)。
4.1.2 将专利质量控制作为制度的长期任务
专利开放许可制度是推动科技成果转化为新质生产力的重要保障,应将提升专利质量纳入专利开放许可工作的主线。专利质量不仅体现在技术进步、审查授权、竞争排他等方面,还应将经济价值作为专利质量评价指标(刘运华,2015)。技术、经济、法律3个方面的要素构成评价专利质量的基础体系,此外,专利动机、产业属性也会影响专利质量(毛昊,2018)。专利开放许可制度激励专利权人为专利技术价值增添经济价值,在专利实施中检验专利质量。高质量专利通过转化运用为专利权人带来经济回报,不但激励专利权人继续投入创新研发,也对其他创新者产生示范效应,有利于培育良好创新氛围。低质量专利如果无法实施也可以选择尽早放弃以节省维持成本。专利制度是在市场和资本的催生下孕育和发展的,不实现专利转化就无法真正体现创新价值。有学者指出,广泛的政府激励和不准确的市场信号会促使专利数量增长,但单纯的数量提升无法从根本上促进国家技术发展,并会对创新资源形成扭曲效应[17]。对此,开放许可制度短期内要承担盘活专利存量、激励专利转化利用的重任。为了提高我国创新能力,应当以实践检验专利价值、倒逼专利质量提升为长期目标,最大限度吹散高价值专利周围的泡沫,促使专利申请人和专利权人等主体在专利研发、专利代理、专利申请、专利审查等前期阶段就最大限度过滤掉低价值专利。
从制度层面提升专利质量要平衡好技术创新与市场增值之间的关系,对专利制度流程进行全面优化,实现制度间创新协同。专利开放许可制度是连接专利技术价值和市场价值的桥梁,既要为专利审查环节查漏补缺,也要辅助专利无效制度充分发挥作用。前者与专利开放许可的公开机制有关,后者与专利开放许可的纠纷解决机制有关。既要保证专利开放许可制度与外部各环节有效衔接,也要系统考虑制度内部各机制间互补关系和综合效应。
4.2.1 行政机关对制度运行的过程控制
行政机关在开放许可制度运行过程中主要承担审查和调解职能,可以介入开放许可制度全过程,确保制度发挥促进专利转化运用功能,同时融入专利质量控制理念。在相关主体参与开放许可之前,行政机关可以通过提供价值评估、融资通道等服务提前介入专利交易过程,利用自身经验和数据优势为相关主体提供有益指导,实现优化资源配置的目的。相关部门可以为高校和科研院所提供更具针对性、标准化的合同模板以降低交易成本[18],引导高校、科研院所与中小企业加强需求对接,以技术转移和应用为导向开展产学研深度合作。这不仅有利于将存量专利与技术需求及时匹配,还可以促进双方人才流动和服务对接。
在专利权人提出开放许可声明后,行政机关加强开放许可声明审查有利于将质量较低的专利排除在外。《指南》规定具有权属争议风险或影响实施的专利无法通过行政机关审查,利用行政机关公信力在事前为开放许可双方降低交易风险。行政机关应针对不同类型专利设置不同审查模式,对审查期限和审查质量进行分类管理以适应不同行业需要[19],合理分配审查资源。根据审查程度高低,可以将审查类型分为形式审查和实质审查。前者指行政机关仅对专利权人提交的材料进行书面审查,过滤其中明显不合理或不符合要求的开放许可申请。后者指行政机关对材料进行穿透式审查,不仅检查书面材料真实性,还要重新检索、分析、评价专利的新颖性、创造性、实用性。为了方便专利权人快速公开专利开放许可,行政机关审查强度不宜过高。可采用形式审查方式,同时,对专利权有效性等明显不合理和可能对专利实施产生重大影响的内容进行重点审查。在专利实施过程中以及发生开放许可纠纷时,采用实质审查以控制专利质量。
在专利开放许可双方发生争议时,行政调解应当平衡好意思自治和质量控制间的价值分歧。围绕许可费争议,行政机关可结合市场竞争实践,比较争议双方评估方式与专利质量关联程度。实施开放许可的专利可能遭遇其他主体的无效挑战,行政机关通过专利质量审查能够排查专利审查环节未发现的低质量专利,也能与专利无效制度有效衔接。总之,行政机关应弱化规制色彩,以服务专利开放许可制度顺利运行、促进相关主体顺利合作为目标。调解是一种服务性事实行为,应弱化公权力属性,提升调解效率,促成双方当事人就开放许可快速达成一致意见。
4.2.2 许可费对专利质量的动态反馈
合理的许可费不仅能够促使专利权人快速与专利实施人达成开放许可,也能够向行政机关、社会公众等主体反馈专利质量信息,具有社会价值。行政机关应当尊重专利许可双方的协商自由,即使专利开放许可声明中应当明确许可使用费支付方式、支付标准,但明确的程度在规范上也可以存在差异。“明确”并非一次性完全确定,专利权人可以后续通过补充协议确定许可费[9]。专利开放许可双方在交易中采取一些策略性行为也属于意思自治范畴,只要当事人愿意将协商后的使用费标准适用于所有愿意实施开放许可的主体,那么应保留当事人意思自治的空间。行政机关仅在双方当事人协商过程中产生实质不公平情况下才有介入的必要。政府相关部门可以提供简明易懂、更具针对性的定价指导,及时收集整理发布许可费参照信息便于专利权人评估专利价值,例如行业统计数据、相似专利的历史许可价格等。当然,需不断总结制度实践经验,提升制度激励效果。许可费数额限制要选择与专利质量相匹配的因素计算得出,确保专利权合理利用,同时防止专利权人索取过高费用。
虽然行政机关可以为专利权人提供必要支持和帮助,但如果专利权人或市场主体过分依赖指导,长期来看不利于培育专利主体自主竞争意识。行政机关可以要求提出开放许可声明的专利权人重点介绍发明创造的直接实践性、可为商业化经营、可稳定地再现和具备技术性特征4项内容,作为公开固定许可费的替代性方案[20]。《细则》规定公开的内容中包含“其他需要明确的事项”,这一兜底性规定可以作为规范依据予以具体化。当前我国专利审查环节对实用性的检索分析存在一定不足,因为实用性需要通过专利实施来体现。在专利开放许可阶段要求披露相关信息,有利于弥补专利审查阶段对技术实用性评估的不足。专利权人应当准确描述专利的特定用途以及可能对公众产生的重要利益(李新芝,2017)。行政机关处理许可费争议时,在尊重当事人意思自治的原则下,应将与专利质量以及专利实施情况有关的因素纳入考量范围,引导许可双方确定合理的许可费用。
4.2.3 年费减免对转化激励的辅助调节
年费减免是开放许可制度对成功完成转化运用专利的奖励,属于调节开放许可制度激励效果的辅助措施。年费减缴期应当从被许可人发出实施专利权的通知并且缴纳许可费的时间开始计算[21]。有观点认为,合同自被许可人向专利开放许可人发出接受专利开放许可的通知后成立,自被许可人按照专利开放许可声明的要求支付许可费后生效,该规则有利于防止专利权人设置过高的专利开放许可使用费(刘强,2021)。但考虑到为了促进专利迅速实施运用,合同应自被许可人向专利开放许可人发出接受专利开放许可的通知到达后成立,若无特殊约定,合同自成立时生效,支付许可费只是合同生效的特别要件(房绍坤等,2023)。专利权人愿意实施开放许可专利的通知到达后,被许可人即可开始实施专利,专利权人收到许可费后可以提出年费减缴请求。
年费减免对吸引专利权人作出开放许可声明具有正向激励作用,不过,年费减免比例不宜为了吸引专利权人参与而设置过高。可以考虑放弃固定比例减免年费,在一定区间范围内结合专利实施情况以及专利权人实际情况进行减免,这样能使制度在复杂交易活动中保持一定灵活性和应变性。我国可以在现有的15%比例基础上设置一个年费减免范围,进而根据专利类型、专利实施情况等采取多样化年费减免策略。例如,对离散型行业内专利设置更高的年费减免比例,或为了激励专利权人尽早参与而对早声明的专利设置更高年费减免比例(黄运康,2023)。年费减免比例调整需要与其它措施综合考虑,用以最大化开放许可制度激励效果。当行政机关审查能够筛选出高质量专利进行许可时,可以适当提高年费减免比例,以增强开放许可制度激励效果。
为了使专利开放许可制度运行更加符合当事人交易需求,实现提升专利质量的长远目标,可以考虑增加信息披露机制和设置多元责任承担形式。
4.3.1 引入信息披露机制
在开放许可制度中引入信息披露机制具有正当性:一方面,专利权人公开与专利实用性、有效性等相关信息有利于促成专利供需双方对接;另一方面,披露相关信息可以有效弥补开放许可制度内部激励措施的不足,增强制度整体激励效果。在专利开放许可制度中引入信息披露机制不仅可以激励专利权人,也会增加社会效益。例如,对于新颖性较高、创新性较强的专利,借由专利开放许可公开提供充分的信息可以提高市场的价值评估能力[22]。构建信息披露机制,需要设置合理披露程度以及违反义务的后果。
披露程度决定专利权人公开自己所知信息范围,应当根据以下规则确定专利权人公开信息范围:首先,信息披露应遵守诚实信用原则,披露的信息应主要围绕专利价值展开,包括技术价值、经济价值和法律价值3个方面,重点体现专利质量相关内容。其中,技术价值主要围绕专利的新颖性、创造性和实用性特征,重点介绍专利产业价值或商业价值具体实现的可能性,不要求对技术效果作精准评估;法律价值主要公开是否存在面临专利权无效或诉讼的风险;经济价值可以列举相同或类似技术、同族技术的市场应用情况,或者表明依照专利技术可以制造与目前市场上产品明显不同的产品[23],产品可以预见到创造的经济价值。其次,信息披露以简要说明方式提交并限定字数上限。《指南》中要求专利权人在提交开放许可声明时一并提交关于许可使用费计算的简要说明,一般不超过2 000字。开放许可制度在实施过程中可以扩大此种做法的适用范围。
关于违反披露义务要承担何种后果,应考虑制度的规范目的以及与纠纷解决机制的衔接。根据立法模式不同,违反现有技术披露义务的法律后果有3种:在强法律责任模式下,违反义务可能导致专利申请被驳回或已获得的专利权无效等严重后果;在弱法律责任模式下,专利申请被驳回;在无法律责任模式下,违反信息披露义务不承担法律责任(杨德桥,2019)。《指南》中规定,开放许可声明不明确的,将导致不予公告;存在弄虚作假情形的,国家知识产权局将予以撤销。开放许可声明中未履行相应信息披露义务一般导致开放许可声明被驳回,专利权人主观存在故意的,开放许可声明将被撤销。
4.3.2 建立年费返还机制
《细则》第88条原则性禁止提供虚假材料、隐瞒事实的行为,但具体法律责任尚未明确。激励手段既包括助力模式也包括阻力模式,前者指专利开放许可制度为专利权许可实施双方创造一定条件,帮助其达成开放许可合同并实施专利;后者指专利开放许可制度消除阻碍专利开放许可实施的因素,阻止专利权许可实施双方做出不符合制度规范目的的行为[24]。专利年费变化会影响专利维持时间,专利权维持时间不仅反映主体的专利运用能力和转化能力,还体现专利制度的目的实现程度(乔永忠,2011),因而年费也会间接影响专利质量。当专利开放许可相关主体采取提供虚假材料、隐瞒事实等手段时,开放许可制度应当设置一定的惩罚措施,以防止当事人彼此串通,也有助于将低质量专利挤出开放许可制度运行环境。年费返还机制应当综合考察主体的主观目的和客观行为以及专利实施情况,设置不同的年费返还数额,并搭配惩罚措施。若当事人伪造或隐瞒专利有效性事实、串通伪造专利实施事实,则应当全额返还年费并考虑对专利进行无效审查。若当事人提交的开放许可声明中对应当明确的事项有所隐瞒并影响专利实施人达到专利权人允诺的效果,则应当返还所有已减免的年费并且在专利开放许可实施到期前取消专利权人年费减免优惠。总之,专利维持年费设置旨在刺激专利权人尽快实现专利价值,否则会因为维持成本增加而不得不放弃专利权,促使技术进入公有领域而提升社会利益。年费减免对专利开放许可具有一定影响,应当设置合理的年费返还机制,最大限度实现激励产出的目标。
本文通过分析专利开放许可制度的激励机制,探索将高质量发展理念融入制度的具体路径,得出如下结论:第一,专利开放许可制度短期内承担着促进专利转化运用的任务,同时,应当以提升专利质量、培育高质量创新生态为长远目标。第二,在制度实施过程中,行政机关应当尊重市场运行规律,避免干扰当事人意思自治,为当事人保留自主协商空间。对开放许可声明进行形式审查,构建信息披露制度进行事后监督,强化与专利审查和专利无效审查制度的衔接。第三,年费减免比例应当设置一定区间范围,根据专利实施情况进行差异化减免。为了防止开放许可当事人投机套利,也为了过滤低质量专利,应当增设年费返还机制,综合考察主体的主观目的、客观行为以及专利实施情况,设置不同的年费返还数额,并搭配惩罚措施。第四,行政机关应当强化服务职能,采用多样化激励手段引导专利权人通过专利运用实现经济收益,更好地平衡专利权人与被许可人的利益。未来,应当继续加强专利开放许可信息平台建设,细化具体适用规则,同时统计分析制度运行数据,及时回应实践需求,为营造高质量创新、高效率转化的科研创新氛围发挥制度推动作用。
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