The study is of considerable significance, both theoretically and practically. Theoretically, it is the first to thoroughly examine the role and positioning of patent security in the context of national security, highlighting the importance of promoting technological innovation while ensuring national security, thereby providing new theoretical perspectives and bases for formulating patent policies. Practically, the findings of this study offer guidance for governments and enterprises in understanding and implementing patent security measures. The policy recommendations and practical paths suggested aim to assist stakeholders in developing more effective strategies to fully implement patent security.
The main conclusion of this study emphasizes the critical role of the overall national security view in shaping and implementing the concept of patent security. The patent security concept encompasses the values of innovation security, comprehensive security, and dynamic security. It positions enterprises as primary actors while stressing the government's significant role in guiding and coordinating patent activities, particularly in preventing and managing the risks of disorder. Such a security concept aims to achieve a diversified national security objective. Additionally, the study focuses on how to materialize and apply the patent security concept to solve practical issues. It suggests how the government should encourage enterprise participation in government-led patent pools during market failures to effectively manage and utilize patent resources; it also highlights the importance of achieving multi-layered security integration in the process of transforming "dual-use" patents, which involves not only the conversion between military and civilian technologies but also finding an appropriate balance between protecting innovation and ensuring national security. The conclusions provide insights into the theory and practice of patent security, offering practical guidance for optimizing the patent system and formulating national security strategies.
The innovation of this article lies in its pioneering analysis and discussion of patent security within the theoretical framework of the holistic approach to national security. This study challenges the traditional view of the patent system as merely a tool for promoting technological innovation, instead examining its role and limitations within a broader national strategic context from the perspective of national security. Notably,it introduces a new concept of preventing disorder in patent activities, essential for understanding and managing patent issues in rapidly evolving technological fields. Furthermore, the study constructs a framework for the patent security concept centered on innovation security, comprehensive security, and dynamic security. This framework not only provides new methods for assessing and managing security risks in patent activities but also emphasizes the need to consider the complexity and dynamism of national security while protecting intellectual property rights. Through this theoretical framework, it offers new perspectives and methods for patent policy formulation and practical operations. The study further explores how to apply this concept in reality, proposing specific implementation paths for optimizing the patent system. These include finding suitable institutional arrangements within various legal fields, such as patent law, competition law, and science and technology law, and establishing effective cooperation mechanisms between the government and enterprises to ensure the healthy and orderly development of patent activities.
在科技与产业变革浪潮中,国家安全与技术进步之间的纽带日渐加强。知识产权不仅是国家发展的战略支撑,更是决定国际竞争地位的核心要素。其深远影响涉及国家的技术稳定性、经济布局,乃至诸多领域的权益和安全性[1]。习近平总书记在主持中共中央政治局第二十五次集体学习时强调,知识产权保护工作关系国家治理体系和治理能力现代化,关系高质量发展,关系人民生活幸福,关系国家对外开放大局,关系国家安全。专利法保护的是新的技术创新和发明,这些技术和发明尤其是军事、通信、生物技术等关键领域,可能直接关系到一个国家的安全和防御能力,掌握核心技术有利于使国家在战略上占据优势地位。专利法涉及的内容具有直接的战略意义,相对而言,版权法和商标法保护的主要是文化、艺术作品和品牌标识,与国家安全的直接关联性低一些[2]。专利紧系科技和经济两方面发展,且与国家经济安全、科技安全息息相关。无论是涉外专利可能潜藏的产业危机,还是关键核心技术的竞争力打磨,在应然上,从总体国家安全观的角度来看,国家安全的定义已经发生了显著扩展。总体国家安全观借鉴传统的国家安全观念,并与新时代面临的国内外挑战相结合,进一步丰富了国家安全的内容。专利安全也被纳入国家安全的考虑之中,并上升为总体国家安全观指导下知识产权领域国家安全的核心内容。但在实然上,现有研究未直接将专利安全纳入国家安全框架,学界对专利安全在知识产权安全领域的地位尚未给予充分关注。因此,需要对专利与国家安全之间的关系、专利安全理念以及应对专利方面国家安全问题的具体策略作进一步分析和研究。
专利制度在全球范围内被设计为激励创新的工具,具有明确的激励属性。根据创新激励理论,期望获得专利为创新者提供了明确的动力,鼓励他们开展更多研发活动(薛卫等,2008)。与此同时,在国家安全视角下,需要对专利进行必要的限制。在某些情况下,对专利进行国家安全方面的限制尤为关键。特定的关键技术,如先进制造技术、新型材料或先进通讯技术等,对国家安全和防御能力至关重要。为了保护这些技术不被泄露,国家可能采取措施限制或管理其专利活动,并对关键技术的国际专利合作进行审查和监控。因此,专利不仅是经济资产,也成为国家战略和安全的关键组成部分。
功利论认为专利是一种激励——社会用以鼓励发明的政策工具。功利论作为一种伦理学理论,认为一种行为的道德价值取决于其产生的总体效果或结果。在专利背景下,功利论的观点是,如果专利制度能够产生总体上更好的社会效果(例如更多创新和技术进步),那么,这一制度就是正当和有价值的[3]。
首先,专利是对知识公共物品性质的回应。发明具有公共物品的特性,即非排他性(一旦发明者的竞争对手发现了发明,就很难阻止他们在不付费的情况下使用它)和非竞争性(一个人使用发明并不妨碍其他人同时使用)。这意味着,一旦发明被公之于众,任何人都可以使用它,而不会减少其他人的使用。模仿比发明更容易,使得模仿成为极具吸引力的选择,因为模仿通常比原始创新成本更低、更快捷。为了鼓励原始创新行为,专利制度应运而生,通过提供法律排他性,为发明者提供一定时期的独家使用权,以此激励创新。其次,与其它工具相比,专利对市场更加友好。与直接的政府资助、奖金、补贴或其它直接激励机制相比,专利是一种间接激励机制,它为创新者提供一个潜在的市场独占权,而不是直接的财务回报。这样的体制允许市场决定哪些创新最有价值,并对其进行相应奖励。专利制度允许私人实体(如企业)决定哪些技术应该开发和商业化,而无需政府直接干预。这种机制可以更好地满足市场需求,并确保资源被用于最有价值的项目。
在缺乏保护的情况下,尽管发明可能具有很高的社会价值,发明者也会缺乏足够的开发激励。专利法通过授予发明者对其发明的独家权利为发明者提供保护,使得发明者有机会在一定时间内收回研究和开发成本,并在市场上获得合理利润。专利为创新者提供激励,同时限制其他人在专利有效期内使用该知识,这种权衡是制度设计的核心部分,目的是确保创新者得到合理回报,同时避免阻碍进一步的创新和技术扩散。从功利论的角度看,专利制度被视为一种激励机制,用于鼓励对社会有益的创新活动。这种激励以对知识使用的某种限制为代价,但总体上看,其是为了实现更大的社会福利和技术进步。
出于国家安全方面的考量,对专利需要作必要的限制。从专利安全的立法具象来看,《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs)作为世界贸易组织(WTO)的基础协议之一,为保护协议成员的根本安全利益,在第73条专门对安全例外进行了规定。根据《中华人民共和国国家安全法》第二条,国家安全是指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其它重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态,以及保障持续安全状态的能力。虽然《中华人民共和国专利法》第一条在立法目的中并未直接指出专利制度与国家安全的关系,但从具体制度内容来看,在规范层面国家安全的内容也有所体现。
《中华人民共和国专利法》(2020年修正)对专利安全所采取的立法手段,展现了专利安全理念与实践的结合。首先,在专利申请环节,专利安全理念得到明确体现。依据第四条,对于涉及国家安全或重大利益的专利申请,国家制定了一套特别的保密程序,防止敏感技术外泄,并确保国家核心技术和战略利益不受侵害。同时,第二十条对专利权的行使和申请提出了诚实信用的要求,明确禁止滥用专利权损害公共利益或他人合法权益。一旦出现违反此条的情况,如涉及垄断,就可依据《中华人民共和国反垄断法》进行处理。最为严格的是第七十八条,对于非法向外国申请专利而泄露国家秘密的行为,给予行政和刑事的双重惩罚,显示了国家对专利安全的高度重视。其次,专利审查环节也融入了专利安全的考量。第十九条提及的对外申请专利的保密审查,实际上是对国家关键技术外流的一道重要防线,确保国家技术优势和竞争力不会因专利制度而受损。最后,在专利许可方面也可以看到专利安全理念的具体体现。例如,第四十九条规定对于国有企业的关键技术,需要得到国务院批准后方可推广应用。而第五十三到第五十五条则明确了在特定情境下,国家有权对某些专利进行强制许可,这些情境包括紧急状态、非常情况和促进新发明实施等,都是国家对于专利安全、社会稳定和人民福祉的综合考量。
专利保护对国家安全有着双面作用。从创新的角度来看,专利制度为创新者提供了独特激励,即提供一种机制,允许创新者在一段时间内对其技术发明拥有独占权,有利于他们获得回报并补偿研发投资。这种激励可以促进国内科研机构和企业投资前沿技术研发,从而确保国家在全球技术竞争中保持领先地位。此外,通过技术转移和合作,使得安全相关的关键技术得到普及,从而提高整体国家安全水平。从国家安全视角来看,专利制度也会出现不适应、不匹配的问题,甚至带来消极效应,如“双重用途”专利转化问题、专利丛林问题、利益偏离问题和技术垄断问题,从而影响科技、经济、社会等安全。
双重用途主要指技术或产品在军事应用与民间应用之间的相互转移,“轻微”修改后,军事技术可以被商业化,原本为军事应用设计的技术或产品转化为民用,或者民用转化为军用。这种转换通常不需要大规模改造,只需要“轻微”修改,例如微调某些参数或重新设计某些组件,军事技术便可以进入商业市场,为民众提供服务[4]。当军事技术在民用领域取得成功时,意味着这些技术在一定程度上“拉动”了市场。民用领域的企业和研究机构看到这些军事技术带来的技术与经济优势,可能会调整自身产品和系统,从而获得军事技术转化带来的外溢效应,包括技术创新、生产效率提高、产品性能增强等。从民用转向军事应用,需要国防和工业相关部门的主导与指导,并制定明确的策略和程序,评估哪些民用技术有潜力应用于军事,然后进行必要的研发和整合。专利在这个转化过程中扮演重要角色,当军事单位,无论是公司某个业务部门还是国防研究机构,决定将某项技术转为民用时,这些单位拥有的专利成为技术转移“通行证”。相关专利通过技术转让、许可或合作开发,在军事单位与民用企业之间构建合作关系。中国在双重用途技术和发明方面拥有较高的研发与技术能力,除与核相关的双重用途发明外,还有许多从国防研究和开发中产生的发明,包括隐身技术、导航和定位技术、自动化和机器人技术、生物传感器技术、高效燃料电池、复合材料、自适应光学和定向能源系统等。相关技术可以在民用领域找到多种应用,例如交通、能源、环境、医疗和农业领域。
“双重用途”专利的转移转化在宏观上受到政策环境的影响,中观上与主体能力关联密切,微观上依赖军民组织双方的信息、知识和技术等交流过程。然而,制度规范方面鉴于与国防和安全密切相关的技术及专利复杂性,目前尚未有一套系统完备、专门针对技术转移的法律法规。与技术转移相关的规范大多散布在各类规范性文件中,并以行政规章的形式存在,并且只解决了技术转移的部分问题。值得注意的是,2015年修订的《中华人民共和国促进科技成果转化法》第十四条第二款规定,军事产品的研发和生产应优先采用先进的民用技术标准,鼓励军用和民用技术之间的交流与转化。这为技术转移领域提供了一个规范性方向,可以此为起点,形成对军民技术互相转化更具直接和明确指导意义的制度体系。鉴于国防科研成果、国防科学技术等的特殊性,实际转化过程中信息对接沟通、专利技术涉密状态、权利责任分配等方面也需要完善。对于军民技术互转融合,需要国家在专利方面提供有力的政策支持和保障。另外,“双重用途”专利转化中的涉密信息处理等安全问题与国家安全紧密相关,关系军事安全、科技安全、信息安全等。
专利权滥用会对技术创新造成阻碍。一个领域内过多重复或重叠的专利可能导致“专利丛林”。专利丛林的概念由美国经济学者卡尔·夏皮罗(Carl Shapiro)提出,是指“相互交织在一起的专利权组成稠密网络,其它公司必须披荆斩棘穿过这个网络才能把新技术商业化”[5]。在某一特定技术领域,可能存在大量相关专利,这些专利之间可能存在交叉、重叠,形成一种复杂的权利关系。大量专利之间的交叉和重叠,使得某一专利的权利范围变得难以确定,从而增加法律风险和使用难度。专利丛林可能增加创新成本、减缓技术发展进程,并导致市场上的潜在创新被压制。任何希望进入该领域的新的创新者都可能面临巨大法律风险和高额许可费。“专利丛林”为创新企业抬高了技术创新门槛,形成障碍,同时,高昂的专利许可费用会导致产品成本增加,拉高消费者购买价格[6]。膨胀式的专利申请,使得某个领域专利库中的专利数量庞大,专利之间重叠交叉,后续技术创新者以及技术使用者难以把自己可能要侵权的专利检索完整,大大增加检索成本。在这种情况下,专利制度成了无形的牢笼,遏制创新的源泉,威胁依赖技术创新发展的相关产业安全。
在某些情况下专利可能与国家安全的目标不一致。外国公司拥有某一关键技术的核心专利,其可能利用这一地位实施技术封锁或者提高许可费用,从而对国家安全造成潜在威胁。例如,德国拜耳AG制药公司的Cipro医药专利事件。2001年“9·11恐怖袭击”后不久,美国遭遇了炭疽病毒袭击的生物恐怖主义威胁,引发了对炭疽病治疗药品的大量需求。治疗炭疽病毒的唯一药物是Cipro,专利权归德国拜耳AG公司所有。面对突发公共卫生危机,美国政府及民众迫切需要大量廉价的Cipro应对潜在的炭疽病疫情。然而,拜耳公司持有的专利使得其它制药公司无法生产该药物的通用版本,导致市场上Cipro的供应有限且价格昂贵[7]。在这场突发公共卫生危机中,民众强烈呼吁对该药品专利实施强制许可,以便更广泛、更低成本地获取救命药。最终,美国通过对德国拜尔AG公司威胁使用强制许可措施,促使拜耳公司同意将Cipro的价格降低50%,从而使得更多民众能够负担得起这种治疗炭疽的关键药物[8]。在这场专利纷争中,拜耳及其支持者强调,研发Cipro这样的创新药物需要巨额投资和长期研究,相关价格策略是为了收回高昂的研发成本,并为未来的医药创新提供资金支持,而非以牺牲公众利益为代价的利润最大化行为[9]。这个案例突显了紧急情况下,专利保护与国家安全之间存在的冲突。
当出现利益偏离时,决策者应该认识到,专利制度只是一个工具,其目的是鼓励创新并保护知识产权,但同时也要确保它不会成为国家安全或经济发展的障碍。专利制度既要激励创新,又要能够在关键时刻保护国家利益。
过度的专利保护和法律诉讼可能阻碍行业创新与进步。当一个公司或个体对市场过度控制时,可能妨碍知识交流和分享,从而限制整个行业进步。从溢出效应理论来看,过度的专利保护会导致知识溢出效应不足[10]。同时,创新的“市场失败”理论认为,在知识产权过度保护的情况下,专利权持有者可能利用其垄断地位实施垄断行为,此时市场机制存在局限性,无法有效促进创新,导致创新资源分配不均,抑制潜在创新者进入市场,从而减慢技术进步速度[11]。美国莱特兄弟的专利诉讼是典型案例之一。1903年,莱特兄弟成功实现了人类历史上的第一次动力飞行,随后在1906年获得关于飞机控制系统的专利。这一专利涵盖了用于控制飞机俯仰、滚转和偏航的三轴控制技术,该技术是现代飞机设计的基础[12]。莱特兄弟为了保护自身专利权,对所有未经许可使用其三轴控制系统的制造商提起诉讼。其中,与飞机制造商格伦·柯蒂斯(Glenn Curtiss)的诉讼尤为知名。莱特兄弟认为柯蒂斯的飞机设计侵犯了他们的专利权,因而发起了多起诉讼。许多潜在的创新者和制造商因为担心专利侵权诉讼而放弃在航空领域的研发与创新,导致知识交流和溢出不畅[13]。专利之讼波及整个美国飞机产业,导致美国航空业失去了与欧洲竞争的先机,直至一战爆发,美国军方不得不向英、法等国购买作战飞机[14]。可以看出,市场在促进关键技术创新方面存在一定局限性,莱特兄弟的专利诉讼限制了航空技术的溢出效应,导致航空技术发展单一化,使行业错过了探索其它技术创新路径的机会,其专利诉讼引发的技术垄断行为阻碍了美国航空领域的进步,进而影响国家安全。
总体国家安全观是一个内蕴丰富的有机统一系统,蕴含外部安全与内部安全、国土安全与国民安全、传统安全与非传统安全、自身安全与共同安全、维护与塑造国家安全等内在逻辑和辩证关系,呈现出系统严密的国家安全图景[15]。面对新一轮技术革命和产业变革带来的新问题、新风险,以互联网技术为代表的核心技术领域成为国家之间博弈的前沿阵地[16]。2012年之后互联网领域的专利申请量增长趋势显著,专利新技术应用领域越来越广。对专利影响国家安全的研究成为贯彻总体国家安全观的一项不容忽视的子工程。专利安全理念以创新安全、综合安全、动态安全为价值内涵,以企业为主体,由政府发挥引导作用,通过防范专利活动失序风险,实现保障整体国家安全的目的。科学的总体国家安全观为囊括专利保护和专利管理的专利安全理念提供了方法论。
(1)专利安全理念的原则是既要保护私权,又要兼顾国家安全。总体国家安全观统摄经纬,具体到对专利安全的指导上又有其特殊价值内涵。从专利安全的特性来看,总体国家安全观包含创新安全,致力于为激励创新和有序创新营造安全环境;从专利安全的范围来看,其涉及经济、科技等多维度的安全,融合总体国家安全观中的综合性理念;从专利安全的使命来看,总体国家安全观赋予其平衡私利和公益的动态安全内涵。在当今全球化、科技飞速发展的时代,专利已经成为各企业、研究机构甚至个人开展技术创新、实现持续发展的重要手段与保障。专利不仅代表技术创新成果,更是保护创新者权益、避免他人模仿或侵权的法律手段,专利是保护私权的重要途径,私权在这里是指创新者对其技术成果所享有的独立权利,包括但不限于使用、许可、转让或抵押等。该权利为创新者提供了一个相对安全的环境,使其能够在技术创新中获得应有的回报,进而鼓励更多技术研发和创新。从这个意义上说,专利安全理念蕴含着创新安全,然而,在强调私权保护的同时,也必须看到专利对国家安全的重要影响。国家安全不仅仅是指军事安全,还涉及经济、文化、社会等多个领域,以此观之,专利安全理念应是一种综合安全。在技术领域,特定的核心技术、关键技术往往与国家的整体实力、战略地位以及经济发展息息相关,若这些技术被泄露,则可能给国家带来巨大安全隐患。
国家在制定专利相关法律和政策时,必须综合考虑私权保护和国家安全的双重需要。一方面,要确保创新者的权益得到充分保护,使其可以在一个公平、透明、有序的环境中进行技术研发和创新;另一方面,要对关键技术、核心技术进行特殊管理和监管,确保不会损害国家安全和利益。专利安全理念在综合性的基础上强调动态平衡价值,这也意味着,在处理专利与国家安全之间的关系时,不能简单地用“公权”和“私权”划分界限。两者之间的关系是互补的、动态的,需要根据实际情况,灵活调整政策和策略,实现二者平衡与和谐。只有这样,才能既保障创新者的权益,又维护国家安全和稳定。
(2)发挥企业作为创新主体在贯彻和践行专利安全理念中的重要作用,突出政府构建专利安全理念的引导作用[17]。企业是科技创新主体,是专利安全理念的一线践行者,应当发挥其维护和适用专利安全理念的主体作用。保障专利安全既是国家的政策倡导,也是企业提高竞争力的自身需要。专利安全理念鼓励企业提升自主研发能力,创造专精特新技术,利用政策支持谋划专利布局,并承担利国利民的社会责任(刘秀祥等,2020)。一方面,企业要重视研发投入,提高专利质量,将技术优势转化为专利优势。比如,动力电池龙头企业亿纬锂能依托先进的科研平台和高水平技术团队,攻克了多项锂电池核心技术,形成强大的专利实力,在与欧洲著名汽车蓄电池品牌瓦尔塔的专利诉讼中达成全球和解,双方建立起合作互利关系。另一方面,企业要增强维权意识,做好专利风险预警防控工作。充分了解、熟悉海外专利制度和规则,谨防地域性的专利风险、海外参展的专利风险以及由专利构筑的非关税壁垒风险等。例如,在2008年巴塞尔钟表展上,海鸥表送展的双陀飞轮经历了专利侵权纠纷,被一家瑞士公司指控专利设计抄袭,虽然该指控最终未成立,但警醒了海鸥集团。从2008年起海鸥手表又多次遭到瑞士制表厂商发起的专利诉讼,但均获胜诉(陈璠,2012),这得益于企业对专利制度的全面精准把握和专利预警机制的完善设置。
专利安全不仅影响企业或个体权益,还关系国家技术战略、产业布局和经济发展大局。政府的责任不仅在于制定相关政策,还在于从全局和长远出发确保专利安全与国家整体发展战略紧密相连。从维护国家利益的角度来看,某些专利技术的安全直接关系国家的经济安全、信息安全甚至国防安全。政府须监管这些关键技术的流动与应用,确保不被泄露。从促进公平竞争的角度来看,政府可以通过立法和监管,确保专利市场的公平竞争,防止技术垄断或不正当竞争行为。从国际合作层面来看,在全球化背景下,专利问题往往涉及跨国范畴,政府与其它国家或地区进行交流与协调,签订相关协议,确保国家在国际专利领域的权益得到保障。只有企业把握政府构建专利安全理念的价值内涵,掌握贯彻实行的路径方法,专利安全理念的作用才能得到最大化发挥,企业作为专利安全理念的实施主体与发挥引导作用的政府二者缺一不可。
(3)专利安全理念需要以促进国家多维安全相互交融为目的。2014年4月15日,中央国家安全委员会第一次全体会议创造性提出总体国家安全观,其中包含11种国家安全。当前国家安全包括16个方面的基本内容：政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、文化安全、社会安全、科技安全、网络安全、生态安全、资源安全、核安全、海外利益安全、生物安全、太空安全、极地安全、深海安全。安全清单会随着国家对安全形势的评估、安全认知的扩展和安全需求的扩大,在实践中持续调整和优化[18]。国家安全不是单一的政治安全,而是涉及多个领域的复合型安全。根据总体国家安全观,国家安全是多维组合,而专利安全关乎军事安全、经济安全、科技安全和社会安全。在知识经济时代,经济发展高度依赖技术进步,专利的作用之一是为凝结智慧的劳动成果提供保护,形成技术生产良性循环,催生新的技术资源。专利技术迭代升级,应用范围不断扩展,成为市场竞争中影响经济活动的重要因素,尤其是涉外专利滥用、专利壁垒等严重扰乱经济秩序的恶意行为会给国家安全中的经济安全带来困境。专利壁垒中最典型的例子就是美国的337调查,据统计,超过80%的337调查集中在专利权诉讼领域,一旦被判定为专利侵权,被告的涉案产品就会被挡在美国门外,这种普遍排除令可让一家企业或整个行业被美国市场彻底否定[19]。337调查指向对象多为我国具有出口成长潜力的技术密集型和高附加值企业,给我国经济安全和科技安全造成威胁,是一种借用专利制度之手排除有竞争力的技术进入国际赛道的行为。在实现专利安全理念的征途中,必须警惕专利的反竞争使用。
国家科技安全是指保障国家科技体系完整有效,国家重要领域核心技术安全可控,国家核心利益和安全不受外部科技优势损害和威胁的持续状态(周奕君,2022)。南京检方披露了全国首起国防专利泄密案,涉案人员起初就职于一家国务院直属的科研事业单位,产出多项国防科研成果并以研究院名义申请了国防专利。该涉案人员就职于中国另一所高校后,为提高业绩,将已申请的国防专利转为普通专利再次申请,使得相关技术在互联网上公开(梁爽,2016)。虽然涉案人员得到了应有惩罚,但国家秘密泄露的后果无法改变。因此,应积极探索关键技术的政府介入机制,设置覆盖涉国家安全专利技术的监管网。与国家科技竞争力相关的核心专利技术对产业结构转变具有决定性作用,落实专利安全理念是我国重点行业突破“专利围堵”的重要方式。军事国防、网络信息、核武器等关系国计民生方面的安全都与专利技术安全同向共生,特别是军民两用技术的发展面临安全挑战。审视日本三菱重工“寓军于民”的生产模式,其将国防和太空领域开发的先进技术用于民用产品生产制造,比如将用于国防产品的安全控制系统技术成熟简化后再向普通消费者推广(宋瑶等,2012)。这种跨军品和民品技术的价值不容忽视,但两用技术的转化可能潜藏军事安全、技术安全等多重风险,须在“双重用途”技术转化上做好制度衔接和操作规程安排。专利安全理念作为总体国家安全观下的概念,专利技术的多元性与国家安全的多维度相呼应,多维国家安全之间互相联系,属于你中有我、我中有你的关系。
基于专利安全理念解决现实问题,实施路径必须进一步细化,既需要在专利法、竞争法、科技法的框架内,以合理的制度安排保障专利安全理念原则的实现,又需要通过鼓励企业参与政府引导创建的专利池,在市场失灵时发挥政府的引导职能,还需要在“双重用途”专利转化情境中实现多重安全融合的目的。
应当警惕专利所有人利用专利制度本身的缺陷阻碍竞争或为新进入者设置障碍。不能纵容对专利制度的滥用行为,应积极采取措施预防和打击专利反竞争行为。比如专利丛林(Patent Thickets),一家公司可以通过申请多件专利,对某项产品形成专利“保护网”,如果专利组合过于密集,且在符合专利制度规定的条件下不断延长市场独占期,就会阻碍新技术商业化,从而排除或者限制竞争,这是对专利制度的滥用。专利权人利用“问题专利”阻碍竞争和创新,是对专利制度滥用的另一种形式[20]。专利制度的目的是鼓励创新,为创新者提供保护和激励。专利运用方式建立在专利权排他性的基础之上,强调对创新技术的独占,建立技术与竞争壁垒[21]。因此,仅仅强调专利权保护是不够的,健康的市场竞争同样是推动创新的关键因素。有研究探讨了竞争政策和专利保护强度如何影响欧洲公司的创新活动,对比处于专利保护强度高的国家的公司和专利保护强度低的国家的公司,结果显示,专利保护强度并未显著影响公司研发投入,即处于不同专利保护强度国家的公司在研发投入方面并无明显差异[22],但随着重大竞争政策改革的实施,情况开始转变,在专利保护更强的国家,其公司创新增长速度开始显著超越其它公司[23]。换句话说,强大的专利保护与激烈的竞争是互补的,没有健康的竞争环境,即使有强大的专利保护,也无法真正激励和推动创新。
专利保护一定程度上是有益的,但当它或相关法律政策被用于过度压制市场竞争时,其行为无疑应该受到严格审查。例如,美国安进公司(AMGEN)利用数十项专利将其对关键药物Enbrel的垄断扩大到30年以上,美国政府试图鼓励公司开发价格更低的替代品,2010年国会通过了《生物制品价格竞争与创新法案》(BPCIA),为生物仿制药提供了依据,但是,并没有产生预期的效果,部分原因是“专利丛林”(Jonathan Gardner,2021)。目前,美国已通过限制专利丛林的法案。如果专利被系统性地用于压制竞争,那么,长远来看可能对国家经济安全和发展带来隐患。国家需要考虑通过立法或其它措施限制,禁止对专利的反竞争使用,确保市场公平、公正和健康发展。
《中华人民共和国专利法》(2020年修正)新增“禁止专利滥用”条款,即第二十条,为规范行使专利权的行为提供了指引。禁止专利滥用的重要性虽得到承认,但目前立法和实践中均未明确何种行为属于滥用,专利滥用与其它不正当、不合理行使专利权之间的关系也不明确。对于专利滥用的认知不一致,给制度施行带来阻碍[24],禁止专利滥用制度亟待进一步完善。目前,我国对涉及知识产权滥用的行为虽然发布了相应指南,但仍未脱离《反垄断法》的规则框架。而且,《反垄断法》不能完全替代专利权滥用规范的功能[25]。仅依靠《反垄断法》难以对专利权滥用行为进行全面约束,当滥用行为未违反《反垄断法》时,就会出现规则上的空白,滥用者可以借机扩张权利范围,损害的不仅是合理使用者的利益,更是广大社会公众的利益。未来可行的做法是在《专利法》中专门对专利滥用行为作出规定,立法模式可以采取原则性条款与具体列举相结合的方法[26]。
从国家战略和安全角度考虑,过度依赖某一关键技术的单一供应商可能带来严重风险。如果核心技术完全掌握在一个供应商手中,则无疑会给国家技术安全留下隐患,使得国家安全在某些情况下受到制约或威胁。一方面,要明确政府资助所产生专利的国家介入权,另一方面,要认识到技术研发环节政府未予注资但形成的专利成果对国家意义重大的关键技术,也需要政府通过一定的方式适当介入,以保证国家对关键技术的把控。
5.2.1 对于政府资助的科技成果
《中华人民共和国科学技术进步法》第三十二条规定,财政性资金项目所产生的知识产权属于项目承担者,为了国家安全、国家利益和重大社会公共利益的需要,国家可以无偿实施,也可以许可他人有偿实施或者无偿实施。但是,该条款在实际适用中存在障碍,且条款内容与关于科技研发成果知识产权管理的相关文件内容存在冲突。从现实适用困境来看,该条款实质上在对待国有知识产权时秉持权利私有的态度,使得政府合理行使介入权存在公权侵犯私权的嫌疑,而且一旦权利所有者将相关关键技术转让,该条款就会失去操作性。另外,该条款认可出于公益目的政府具有介入使用的权利,但未明确介入是其应履行的职责,因而难以实现惠及国民的立法目的。
从法律的体系性来看,《科技进步法》和《国家科技重大专项知识产权管理暂行规定》是规范科学技术成果、响应知识产权战略的法律与规定,其在内容和目的等方面应具备体系性。根据《国家科技重大专项知识产权管理暂行规定》第四章第二十二条之规定,重大专项产生的知识产权在权利归属上的分配原则,按照类别区分管理：涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的,属于国家,项目(课题)责任单位有免费使用的权利;其它的由授权项目(课题)责任单位依法取得,国家在必要情况下可以无偿实施或许可他人实施。由此可以发现,在知识产权所有权的享有主体上,该文件作了明确区分,为政府行使介入权提供了依据。而《科技进步法》第三十二条较为笼统地将知识产权归于项目承担者,国家仅拥有使用和许可使用的权利,且未明确履行介入义务的主体[27]。因此,可进一步细化《科技进步法》第三十二条规定,政府科技基金项目或者科技计划项目所创造的知识产权,由国家科技计划主管部门或其委托的国家科技成果管理机构作为知识产权是否涉及国防和其它国家安全、重大社会公共利益的界定主体,必要时,引入行业专家参与共审,组建专项审核小组;对于涉及国防和其它国家安全、重大社会公共利益的,由国家科技计划主管部门或其委托的国家科技成果管理机构拥有;其它的,授予项目承担者,由项目承担者依法使用。赋予国家预先介入技术研发、专利申请和专利权益的正当性,政府以类似股东入股方式提供前期研发资助,获得为主持公共利益而监管专利的话语权。
5.2.2 对于非政府资助的科技成果
财政性资金项目的诞生经过政府有关部门的严格审核,其专利成果便带有公益的烙印。非政府资助成果也可能在后期使用中显现出极强的公共利益倾向,成为政府期待专属用于公益事业或主导推动其迭代发展的关键技术。在这类科技成果形成初期,政府未以资助者身份介入,其也不属于《科技进步法》中定义的财政性资金项目,即便为了公益所需,也无法依据该法直接获取实施权利。如此一来,在现行规定下,对于非政府资助的科技成果,国家一定程度上失去了介入的权源。比如,线上经济活动的盛行催生了第三方移动支付平台,其凭借方便、快捷和便于结算等种种优势,逐渐覆盖大众生活的各个场景,涵盖网络购物、转账汇款、公共缴费、交通服务、个人理财、购物餐饮等诸多领域,目前“无现金”支付已成为大众习惯。第三方移动支付平台的研发设计并非财政性资金项目,但在实践中形成了普及大众甚至涉及财产安全的关键技术地位。为了掌握国家经济命脉,保障消费者个人权益,政府须为移动支付安全加上一把“锁”,这就关涉政府对该项技术专利的介入权问题。
政府可以通过后期投资方式,作为已有专利技术的权利分享者介入,既可以发挥监管职能,还可以推动关键核心技术升级,提升竞争力。直接提供奖金或资助可以促进自由创新,因为它们不受专利制度的限制。然而,这种方法也有其问题,如可能出现道德风险和估值困难等。道德风险是指当一方为了自身利益而采取风险行为,其行为的负面后果主要由另一方承担时,可能导致的风险增加。在奖励和资助的情境中,研究者或组织可能故意夸大其研究的潜在价值或创新性,以获取更多资金,也可能为了满足资助方的要求而进行不必要的研究,或者采取短期行为,只关注能够迅速获得奖金或资助的项目,而忽略具有长期价值的研究。估值困难是指确定一项创新或研究的真正价值非常复杂。与基于市场的专利制度不同,其价值可以通过市场需求和销售间接测量,而直接提供奖金或资助需要事先评估项目价值。这涉及对其潜在经济效益、社会影响以及技术创新性的评估,在许多情况下,估值都是基于不确定性和假设的,可能导致资金分配不当。因此,政府在可以通过柔性方式介入专利技术管控的前提下,须选择合适方式,平衡松紧强度,既要引导关键技术惠及民生,又要防范专利风险。
“双重用途”专利困境主要包括“军转民”和“民转军”两个层面的问题。对于民转军专利,其局限性体现在：与国防研究机构相比,民营企业在风险管理方面相对较弱,可能无法深入领会军事技术的实际需求,即便民营企业拥有前沿技术,将这些技术运用于军民结合的项目中也存在一定挑战,与此同时,民营企业与国防研究单位之间的信息共享和合作机会也相对有限。对于军转民专利,出于国家安全的考虑,必须是已解密的国防专利,其面临的转化难题包括已解密的专利资料披露不全面、军民双方信息交流存在障碍等,同时,关于定密与解密的责任界定模糊、解密周期过长等也是国防专利技术走向民用的主要制约因素。
一方面,国防知识产权信息平台所发布的已解密的国防专利普遍存在专利资料披露不全面的情况。首先,这些专利在法律状态的明确性方面存在不足,使得外界难以判断其法律有效性及保护范围。其次,申请人的地址信息和联系方式往往不被完整披露,导致与申请人建立联系和进行后续沟通难度较大。最后,专利发明人及其贡献详情很少公开,这不仅影响对专利创新性的评价,也使得潜在合作与交流受到限制。这种信息不完整性对专利分析和应用造成障碍,限制国防专利在民用领域的推广和应用,进而影响专利的商业潜力和转化效率。
另一方面,国防专利的最新信息发布渠道相对有限,主要通过《国防专利内部通报》进行,而《国防专利内部通报》面向对象单一,仅包括军方相关部门和一些特定的研究机构,导致信息传播的受众和范围相对狭窄。民营企业一般不在这个特定的交流圈内,获取国防专利信息的途径相对有限。同时,民营企业在业务范围、资源配置、信息网络等方面与军工领域存在较大差异,导致其较难接触并有效了解到国防专利技术的具体内容和应用价值,不仅可能导致民营企业错过一些有价值的技术合作机会,而且可能使国防技术的民用转化过程受到制约。信息发布的局限性将阻碍国防专利技术的广泛传播和应用。
“双重用途”专利的“军—民”转化是专利领域尚待深入研究的问题,从制度搭建到具体实践都存在较大探索空间。面对军民专利技术互转中的安全风险,针对上述亟待解决的现实困扰,可以从以下几点着手：第一,为国防专利制定专门的解密通知机制。可以成立专责处理国防知识产权保密与解密流程的机构,确保一旦某项国防专利被解密,发明者和持有成果的机构会被及时告知。这不仅能够保障国防技术安全,还有助于充分挖掘相关技术成果的实际应用价值。第二,对于已经解密的国防专利,采取分级管理模式。通过对解密专利的功能和市场潜力进行深入分析与评估,建立分级评价体系。这有助于辨识那些具备较好产业化前景的专利,并推动其应用实施。分级管理结合定期密级审核,能够提高国防专利管理效率和有效性。第三,支持军民两用技术研发使用。军民两用技术作为技术研发领域的重要组成部分,在研发之初应考虑其在军事和民用领域的应用性,在研发过程中强调军民双重用途。相比通过专利技术转移途径实现军事与民用领域之间流动和应用的方式,军民两用技术及其衍生的专利可以更好地适配军民两个领域。这种前瞻性的研发策略不仅能有效降低技术转化与市场化的难度和成本,还能显著提高国家的科研效益,同时进一步强化国防力量并促进经济社会全面进步。通过政府的介入和策略性指导,能够更高效地整合军民两用技术研发主体所需的技术、市场、资本等关键资源,不仅能够促进资源优化配置,还有助于推动军民技术研发的协同合作,促进企业建立军民技术双向循环融合模式,并实现技术的快速创新和广泛应用。这种模式有利于促进技术的跨界应用,推动科技创新,提高国家竞争力。
为了避免在涉及国家安全的技术领域出现独家权利,可以在相关领域由政府创建带有预定义许可承诺的专利池(Scott Miller,2015)。鼓励企业主体加入专利池,打造需求导向的专利包,覆盖核心技术点,并借助政府的实时监管避开垄断红线,企业“上交”公益技术,实现专利安全理念下享用和贡献的双赢。专利池通常由多家公司或机构将其专利聚集在一起,形成一个“池子”。这些公司或机构都与某种技术或标准相关,通过共享彼此的专利,促进相关技术发展和应用。“带有预定义许可承诺”是指,在加入专利池之前,每个参与方都会事先作出承诺,如许可费用、使用范围等,承诺内容不会因为后续谈判而改变。这可以简化许可流程,减少纠纷,使更多实体能够快速、低成本地获得技术许可。政府资助的专利池由政府拥有、资助或运营,其中政府主体和社会主体的职能分工不同。遵循“政府搭台,企业唱戏”原则,政府主体履行提供引导资金、优化配置科技资源、监管社会主体运营的职能,社会主体履行主导运营的职能并接受政府监管。这样可以在关键技术领域防止独家权利的过度集中,促进技术广泛传播和应用,满足更大的公共利益。
私有专利池以追求利润为核心,与其不同,政府设立的、带有预定义许可承诺的专利池更聚焦产业领先优势,而不是单纯的利益获取,相关组织应有明确的社会责任定位,若忽略这一点,则其在实施发展策略时可能过于偏重私利,导致公共利益受损。因此,政策制定者应强化参与主体的社会责任意识,并辅以政府适当的干预与引导。首先,筹建时期,政府应综合考量社会组织的技术革新能力及其社会责任履行情况,强调诚信。只有具备较高诚信水平并秉持社会服务理念的组织,才有资格参与专利池的筹建和运营。企业要注重培育诚信意识,充分利用专利池运营优势开展生产经营活动。其次,运营期间,必要的监督要到位,确保参与者始终维护公共与私人利益的平衡,为产业健康发展和资源合理配置提供保障[28]。最终实现政府把控专利池运营规则,企业主体遵守团队协作约定,社会主体私利和社会公益相对平衡,经济安全和民生安全的总体关系得到妥善安排。
总体国家安全观的提出具有重要时代意义,专利安全是实现知识产权领域国家安全的核心内容,对专利进行必要的限制具有现实紧迫性。专利制度不仅要发挥激励功能,还应注重国家安全。在总体国家安全观视阈下,既要强调对专利相关规则的改进,也要在专利领域谨防“泛国家安全化”,防止在国家安全层面对专利过度限制,从而影响创新和发展。通过构建以创新安全、综合安全、动态安全为价值内涵,以企业为主体,政府发挥引导作用,保障多元化国家安全的专利安全理念,可以有效地在专利领域落实总体国家安全观。对于专利安全理念在专利领域的实施路径,一是在规范层面强调规制专利的反竞争使用和政府介入,二是在实践层面促进军民两用专利研发和发挥企业主体作用。从总体国家安全观视角探讨专利安全的理论内涵,可以为其它领域的安全提供思考路径,同时,因总体国家安全观的前提性和保障性地位,该视角可与其它研究视角形成“大前提”和“小切口”的关系,从而找到更新的研究视角。
本文对专利安全理念基本理论和实施路径进行了初步探索,相关实施路径仍需进一步考察和完善,相关制度体系也需要进一步优化。
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