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This paper commences with an exploration of the coordination between patent law as private law and the empowerment reform within the public law framework.Utilizing normative research methodologies and legislative purpose interpretation,it seeks to further integrate the value orientation of science and technology law into patent law,thereby optimizing its normative framework.Firstly,it is crucial to clarify the positioning of patent law and science and technology law within the conceptual system.The concept of science and technology law should be confined to the realm of public law norms that regulate science and technology management,while the essence of patent law and their overlapping areas of regulatory scope should be emphasized.The fundamental aim of patent law remains the promotion of scientific and technological innovation and transformation.Therefore,in the construction of norms concerning patent protection,it is essential to focus on the efficiency-promoting function of the autonomy of will,facilitating the transformation of scientific and technological achievements through clear definitions of property rights and transaction rules.Then the concepts such as "ownership of scientific and technological achievements" and "long-term use rights of scientific and technological achievements" proposed by science and technology law need to be integrated with specific private law concepts like "patent rights" to achieve explicit property rights delineation.Concurrently,establishing highly efficient default rules for the exercise,licensing,and transaction of scientific and technological achievements is imperative.Leveraging the market incentive function of patent law′s “protection in exchange for disclosure” can promote the circulation and implementation of scientific and technological achievements,thereby further augmenting the private law functions of patent law.
To optimize specific norms,efforts can be initiated in three primary directions:employee inventions,patent co-ownership,and open licensing.In terms of patent co-ownership,the system should be designed to manage mixed ownership and long-term use rights of scientific and technological achievements effectively.Furthermore,a more detailed exploration of employee inventions is warranted.The policy should allow for a broader application of agreed ownership rights,ensuring inventors have the ability to negotiate the initial ownership of patents with their employing entities.This expanded application should encompass various scenarios where inventors execute tasks on behalf of their organizations.The policy should also safeguard inventors′ rights to prevent any potential imbalance in power dynamics between labor and management.Such measures will help ensure that clauses prioritizing ownership agreements are effective and not merely formalities.Enhancing the open licensing system′s private law functions involves reducing reliance on public law incentives and focusing on its role in disseminating scientific and technological information.Streamlining the process for open licensing can lower transaction costs and make it easier for scientific and technological achievements to be implemented and utilized effectively.
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中共二十大报告提出“加强企业主导的产学研深度融合,强化目标导向,提高科技成果转化和产业化水平”。近年来,我国进一步完善科技创新体系,创新资源配置不断优化。2015年修改《促进科技成果转化法》时,在原第九条规定的5种成果转化方式外,补充“其他协商确定的方式”兜底条款,同时删除向境外转让科技成果须按规定进行评估的要求,使得国有高等院校、科研院所等事业单位能更加自由地开展科技成果转化活动。此次修改与我国自改革开放以来对科技成果权利改革的历史逻辑相符,将科技成果自主处置权利由行政管理轨道进一步下放至市场轨道,通过公私协同的方式开展国有事业单位科技成果转化[1]。然而,国家投资设立的高等院校、科研院所作为科技成果所有人虽掌握着大量专利,但囿于国家所有的单位性质,对相关专利缺乏了解,加之科技成果转化缺少足够动力,仅由国有事业单位作为民事主体开展科技成果转化效果甚微。2020年2月14日,中央全面深化改革委员会第十二次会议通过《赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权试点实施方案》(以下简称赋权改革),不同于以往采取事后奖励的做法,引入转化前赋予科研人员成果所有权的产权激励方式促进科技成果转化。
从经济学视角看,当交易成本无法忽视时,应从制度上将产权配置给能在最大程度上发挥价值的主体[2]。科技成果转化权利下放正是遵循这一思路,旨在通过公私主体协同,使国有事业单位的科技成果发挥更大价值。公私协同路径不仅需要发挥政府职能,还需强化意思自治下民事主体的积极性,但科技成果转化的公私法却未协同推进。
在《科技成果转化法》《科学技术进步法》修改后,各省市纷纷出台促进科技成果转化的地方立法,如《湖北省科学技术进步条例》《山东省科学技术进步条例》,其中反复使用“应当”一词强调各级行政部门应承担的职责,意图通过公法路径落实赋权改革蕴含的价值取向。然而,在私法层面,专利法与促进科技成果转化的公法规则依然衔接不畅,表现为职务发明规则与科技成果赋权改革中的权利初始归属规则相冲突。如针对长期使用权、科技成果混合所有权等科技法概念,作为私法的专利法未提供使用、收益和处分规则的表达。同时,旨在唤醒沉睡专利的开放许可制度亦存在私法功能异化风险,难以进一步推进赋权改革中的公私协同,且在现实中仍存在单位“不敢转”“不想转”的困境[3]。本文从赋权改革政策目标出发,厘清专利法在公私法协同中的功能定位和协同方式,通过专利法与科技法的价值取向融合优化专利法规则,使其契合促进科技成果转化的目标。
围绕国有事业单位职务科技成果转化问题,多数研究成果归因于国有单位实施资产管理受到的自主性限制,认为应协调资产管理制度和出台科技成果转化激励政策,如借鉴美国《拜杜法案》系列改革方式,从行政管理视角推进国有事业单位科技成果转化改革[4]。但《拜杜法案》并非公法性的《促进科技成果转化法》,也未以国有资产改革方式解决科技成果转化问题,其本质仍属于美国专利法的有机组成部分,最终取得的改革成效离不开专利法从私法角度提供的助力[5]。因此,需考察专利法在促进科技成果转化中扮演的角色,阐释公私法协同的必要性。
在展开专利法与科技法进行公私法协同的具体论证之前,首先需要梳理专利法和科技法在概念与体系上的关系,明确两者在公私法规范划分下的具体归属。传统观点认为,科技法是调整科学技术活动中形成的社会关系的法律规范的总称[6]。这一定义沿用传统部门法划分方法,基于不同调整对象区分法律部门。在这一语境下,科技法作为一个法律部门,并非特指某个具体法律,而是涵盖各类法律中涉及科技活动的法律规范,专利法自然也属于其体系构成中的一部分。然而,科技法作为法律部门的构建,并未提炼出统一价值和逻辑,其法律体系构建过度依附于科技行政体系,相关研究也转向纯粹的政策性研究,以至在20世纪末法学学科合并中,科技法学被彻底合并至行政法学之中[7]。面对科技法律规范体系呈现的松散姿态,有学者指出作为部门法的科技法只应调整特定科技社会关系,即国家对科技活动展开行政管理而产生的社会关系,并以干预、介入科技活动的专门立法作为科技法的核心内容,如此才能凝聚科技法统一的价值与逻辑体系[8]。本文所称的科技法正是此种意义上的狭义科技法,其以国家对科技活动的促进、引导和监督作为核心内容。而专利法虽然包含部分国家管理规范,但其主要以私主体权利作为调整对象,因此其与科技法呈现出相对独立且略有交叉的关系。
以上论证进一步支撑本文“公私法协同”这一视角的合理性。通常认为,公法是自上而下的以集中、管理等方法调整社会关系的法律规范;私法则是以自下而上的方式,由社会关系参加者独立、自由决定其行为,国家权力以法律规范的形式对其予以确认[9]。在此划分视角下,科技法以国家介入科技活动所产生的社会关系作为调整对象,并主要以行政上的管理与激励作为调整方法,具有鲜明的公法本色。而专利法通过对民事主体赋权并确认权利流转、保护相关规则,以鼓励意思自治作为社会关系的主要调整方法,其以私法属性作为主导。至此,以专利法对科技法进行融合并开展公私法协同成为可能。
科技成果不同于动产、不动产等传统民法概念,其定义存在于《促进科技成果转化法》中,笼统描述为“通过科学研究与技术开发所产生的具有实用价值的成果”,尚不能满足司法裁判对权利客体的精确性要求。《民法典》仅在第851条技术开发合同一节对“具有实用价值”这一限定加以论述,未将科技成果直接定义为民事法律客体。此种立法编排的原因在于,作为裁判规范的《民法典》意在调整平等民事主体之间的法律关系,而非像《促进科技成果转化法》一般将加速科学技术进步作为立法目的,“科技成果”这一概念缺乏足够成熟的要件阐释与适用规则,不适宜被直接用于调整民事法律关系。而《促进科技成果转化法》的多数条款以国家或机关部门作为法律条文责任主体,从行政路径上促进科技成果转化。高校作为国有事业单位,其处分作为国有资产的科技成果,是用于实现其所承担的社会公益目的。因此,在公法语境下,高校对科技成果的处置无法与民事主体对客体的处置划等号,也就无法直接将科技法中定义的科技成果认定为民事法律客体。有学者指出,相对于公法从其它社会科学借用的大量概念,债、对价等私法概念具备更成熟稳定的法律内涵,这也是私法价值渗透公法适用的重要原因[10]。因此,调动高校和发明人作为民事主体的积极性以促进科技成果转化,需将科技成果的民事法律地位通过民法与知识产权法予以转述和衔接,使其作为民事权利客体在民事法律关系中得到保护。科技成果作为民事法律的客体,可被私法转述为法定权利与法律利益两部分,而法定权利部分可赋予科技成果以知识产权的方式,给予排他效力保护。
在《民法典》第123条规定的知识产权客体中,作为专利权客体的发明与科技成果转化密切相关。而专利实施率和产业化率是衡量科技成果转化的重要指标。专利权客体发明是具备新颖性、创造性、实用性的技术方案,并非科技成果在民事法律上的唯一表现形式,还有商业秘密、集成电路布图设计等。基于调整对象的广泛性和效力位阶的优先性,专利法在科技成果转化过程中相较于《集成电路布图设计保护条例》等下位法更重要。相对于保护商业秘密的《反不正当竞争法》,《专利法》对促进科技成果转化更具现实效能。《反不正当竞争法》从商业秘密角度保护科技成果的前提是该成果不被公众知悉且具有商业价值,而这本身就意味相关成果已处于转化过程或商业交易谈判中,也即作为商业秘密形式的科技成果拥有者已利用其参与商业活动。在科技成果转化过程中,被认定为专利的科技成果尚处于是否转化的十字路口,科技成果既有可能在后续被投入生产,也有可能被束之高阁。此时,专利法所构筑的规则应如何界定科技成果的民事法律地位及相应权利归属,将在较大程度上影响该成果后续被投入转化的可能性。因此,相较于其它科技成果转化涉及的私法规范,因专利客体的广泛性和提供排他激励的现实性,当界定科技成果民事法律地位时,专利法规范协同不可或缺。
通过专利法对科技成果的民事法律地位进行衔接后,被授予专利的科技成果将在市场中动态流转,此时影响转化效果的要素不再是“科技成果具有什么民事法律地位”,而是“专利法如何调整不同主体的权利义务”。在这一阶段,专利法通过保护市场专利权,调整成果实施与使用,实现其促进技术转化的制度使命[11]。如各省市开展国有事业单位科技成果权属改革时,从公法角度提出高校与科研人员混合所有科技成果改革方案,落实到专利法上具体形成何种权利形态,高校与科研人员各自享有哪些权利、承担哪些义务,将影响科技成果后续实施与流转效率。博弈理论分析表明,不同专利共有制度安排对激励专利发明商业化的作用迥异。若将转化过程中的科技成果混合所有以专利权共有形态落实,则专利权共有人如何授予第三人许可、如何实施技术方案、如何转让该专利权份额需在不同专利共有规则下进行,会影响科技成果转化利益分配结果和市场交易成本,进而直接影响专利共有人的行为选择,最终呈现出科技成果私法路径转化的不同效果。
在私法路径下,民事主体之间可通过意思自治签订协议,也可将科技成果作价入股进行转化,在意思自治的民法框架下,以协议明确科技成果转化的利益配置。专利法可在未达成利益分配合意的情形下提出默认、统一的利益分配规则,即便交易成本过高导致各方未能达成合意,也能给予定分止争的标尺,从而降低科技成果转化纠纷及交易成本。此外,由于专利权是一种绝对权,无论各方就专利权达成何种利益分配安排,仍需通过专利法以法定形式明确其取得、转让或消灭的权利外观,如登记、公示程序等,从而确保交易安全,尤其是保护不特定的第三方利益,以促进潜在实施人参与合作。在赋权改革过程中,专利制度需配套高效的私权流转机制,激励专利权人以许可、转让等方式实现科技成果转化。因此,专利法不仅应在确认科技成果作为民事客体权属及边界时发挥作用,还应在专利权人、潜在专利实施人、社会公众等不同主体间作出利益安排。
近年来,我国就科技成果转化开展的改革主要聚焦于职务科技成果作为国有资产监管的灵活化,但科技法仍以促进科技成果转化为目标,而非国有资产监管本身。专利法与科技法公私协同应融合其价值取向的共性,尤其是如何通过私权激励机制实现科技成果转化的公共政策目标。私权保护并非专利法唯一的价值取向,保护私权的同时也是促进科技创新的手段。专利权“以公开换取保护”的制度理念只有在成果转化应用的语境下才能凸显其价值。
从法律文本明示的立法目的看,《专利法》《科学技术进步法》《促进科技成果转化法》第1条均将鼓励创新、推动发明应用、促进科技进步与经济发展写入立法目的。而《专利法》第1条开篇所指出的“为了保护专利权人的合法权益”却未在科技法的立法目的中得以体现。这似乎意味着作为私法的专利法将保护私权视为制度的首要目标,而作为公法的科技法则将创新和进步作为首要甚至唯一目标。然而,尽管《专利法》相当重视私权保护,但其本质上仍是一部促进科技转化与创新之法,私权保护本质上是实现该目标的手段[12]。相应地,专利法的制度面向及其规范构造也应将私权保护作为促进科技进步的手段。
专利法在保护客体和权利边界设计上已体现权利保护与促进科技创新之间的目标关系。例如,《专利法》第22条规定,发明专利与实用新型专利授权实质要件包含新颖性、创造性和实用性,从前提上将专利权保护客体限定在促进科技创新与转化的目标之下。新颖性要件要求专利申请所保护的方案不属于现有技术,创造性要件要求申请保护的技术方案与现有技术有实质性区别。因此,只有在相关领域能促进科技创新发明创造才能获得专利法保护。而实用性要件则要求发明创造本身在产业中具备应用的可能,同时公众可以就申请人所公开的技术内容重复实施,从而保证该技术方案产业化的可能性。
同样,专利法赋予权利人以垄断权,需受到其它公共政策的限制,尤其不能构成对“技术发展和进步”这一目标的阻碍[13]。这在《专利法》关于专利权保护范围和特别许可章节条款中也有体现,专利法中的强制许可制度与不视为侵犯专利权的例外制度体现了私权保护向其它公共政策目标的让步。如权利用尽规则旨在促进商品自由流通,保障技术产品市场充分竞争;强制许可条款在紧急情况时要求专利权人让渡部分垄断利益以实现公共利益保护;以科研为目的的使用之所以会被认定为不侵犯专利权的例外,也是从追求垄断利益保护向提升社会创新能力目标的让步。这种专利制度内部专利权人私人利益与公共利益间的平衡,是其与包括科技法在内的公法之间协同的重要体现。
实际上,《与贸易有关的知识产权协议》第7条在“目标”一节中明确指出,知识产权保护应当有助于技术革新、转让与传播,即私权保护是促进科技进步的手段。随着我国知识产权制度的日益完善与保护实践的逐步深化,《专利法》在第三次修改过程中将提升科技创新能力加入立法目的条款,代表专利法作为“保护创新之法”的定位获得进一步认可[14]。
综上所述,专利制度运行以专利权申请、获得和保护为核心,在本质上与科技法有共同的价值目标——促进科学技术进步与科技成果转化,相应制度设计也应紧扣该目标进行合理优化。而作为私法的专利法,正是通过调适私权保护范围和强度,推动科技成果市场化并提升其应用效能。基于促进科技成果转化的私法与公法的共性,由专利法从市场维度提供足够的制度激励,是实现公私法协同的有效路径。
从专利法运行机理看,专利权的取得可被概括为“以公开换保护”。正因如此,在促进科技进步与成果转化的公私法协同路径下,专利权更多体现为基于市场竞争被实施或者转化应用的权利,这也是专利法独特的制度面向。在专利制度萌芽阶段,“Patent”一词是指由国王签署的独占权利证书,这种专利权来自于国王的特许,与特许公司在航海、采矿等新兴行业垄断经营的权利无本质区别[15]。此时,专利公开是对特权的公示,旨在向领土内的所有臣民宣示国王授予的特权,而专利权人换取特权的对价则是将技术在航海采矿的行业予以产业化[16]。即在专利制度起源之初,技术方案产业化可谓交换独占保护特权的对价。
随着专利制度从特权向私权制度演进,专利权逐步发展成为一项独立的私权。在基于私权授予的专利审查机制下,专利说明书成为申请专利的必要文件,此时专利权被视为发明人与不特定社会公众之间的交易,而公开技术方案成为发明人为换取专利权垄断保护所支付的对价,国家通过授予发明人一定期限的垄断权换取其对技术方案的公开。在专利权保护期限内,权利人可利用其垄断权阻止竞争者对技术方案的实施,从而获取竞争优势;如果专利权人未将该技术方案商业化,则其并不是垄断技术方案实施的直接受益者,而是需要通过许可、转让或者诉讼获取基于专利权的利益或竞争优势。
基于专利对价理论,若被授予专利权的技术方案未被实施转化,即该项科技成果中技术方案已向社会充分公开,但专利权人却未利用公开换取的垄断权实施并生产相关产品。在专利制度框架下,发明人愿意承担维持专利有效的费用,却不实施相关技术方案的原因多样,但多为经专利权人权衡后的理性选择。如与专利权技术方案产业化尚有距离,该专利权布局大于商业化前景;申请人虽获得专利权,但因产线建设不完善等原因无意将专利技术投入应用或实施,而期望以许可或诉讼从第三人获得利益。其隐藏的前提是:该专利申请出于商业考量,旨在利用垄断权获得生产经营或市场竞争优势。筛选出值得被申请专利的技术方案这一任务本应落位于市场,并由专利法通过专利年费等方式驱使权利人将技术投入生产,否则专利权人不会顾及专利授权的真正目的:促进技术实施与商业化[11]。专利高效转化离不开高质量的专利申请,即专利申请动机并非为获取财政资助,而是有意将专利技术运用于市场化产品或有意进行技术转让的专利申请[17]。若不能意识到该前提,将难以正确理解专利权保护在促进科技成果转化中的作用路径。
从专利权视角出发对专利申请行为进行分析发现,不会有理性的发明人在无视商业考量情况下申请专利。若基于专利权独占的垄断权无益于商业目的的实现,则专利申请行为相当于发明人免费将其技术方案向社会公众捐献,却未换取相应对价。因此,仅从专利制度内部出发,将难以解释为何会存在“为申请而申请”的非正常专利,无利用相关专利技术盈利的意图,既浪费发明成本也需缴纳申请费和专利维持费。重要原因在于,当前社会申请专利的价值并不局限于专利制度所赋予的垄断权,类似专利申请、授权资助和奖励可能会驱动那些未有技术商业化目的的发明人申请专利[18]。此外,之前专利申请数量、授权数量作为高校评定科研绩效的重要指标,也制造出大量不具备商业目的的专利。此时,申请人将技术方案通过专利申请向社会公开的行为,与发表论文无本质差异。无论是否能够实现专利转化,技术方案通过专利制度实现“发表”均能为发明人带来收益。公法路径将专利申请量、授权量作为考核指标予以奖励,使专利垄断保护不再是激励发明人申请专利的最大动力,不具有转化可能性或商业价值的“泡沫专利”由此大量产生。同时,根据职务发明规则,高校将成为专利权人。而我国高校多数为受政府资助的事业单位,不同于自负盈亏的美国私立高校,考虑到国有资产监管及处置风险,高校专利商业化实施的动力比普通民事主体弱。因此,在公共政策目标驱动下的专利制度“专利异化”现象并不鲜见,一些发明人在申请专利时并不考虑技术方案商业化,授权后专利权人无意也难以通过垄断保护赚取竞争利益。
综上所述,对于那些公法奖励、考核而催生的专利申请,此时申请人意图通过专利制度作为创新信息系统的公开功能,专利权赋予的垄断保护将不能有效激励权利人实施相应专利。若专利申请基于商业实施目的,专利制度提供保护可使专利权人在市场中享有垄断地位,激励其实施专利并开展持续创新。对于这部分专利,在公私协同路径下促进科技成果转化,专利法的首要任务在于确保专利制度向具有商业实施目的的主体提供适度的垄断激励。
基于对价理论,国家愿意用垄断保护换取发明人对专利技术方案的公开,其理论假设在于若不以法律赋予发明人垄断权利,则技术方案作为信息的非排他性将会驱使发明人将其作为秘密予以封锁,从而阻碍知识资源传播与开放,导致整个社会的后续发明无法站上更高的创新起点[19]。其中,部分未被实施的专利虽然满足新颖性、创造性、实用性要求,但本身与已有技术相比缺乏竞争力且不具备转化价值。但也有部分专利具备实施价值,只是专利权人囿于信息不对称等现实因素而难以推动转化,此时专利法可发挥其作为创新信息系统的功能,如通过开放许可制度唤醒沉睡专利。
即便是无意行使专利制度所赋予垄断权利的专利权人,在获得授权时也已将技术方案向社会公开。此时,社会公众可通过专利检索查询到该技术方案,通过专利制度对科学技术成果相关信息进行传播与扩散。在权利外观上,专利法已向权利人赋予垄断保护,此时公众为避免遭受专利权人的索赔请求,一般不会直接对相关专利进行转化。现代专利制度在赋予垄断权利的同时,对于自身不实施技术方案却有意与他人通过合作转化专利的专利权人,允许其发放许可,由有限的他人实施该技术方案,在私法意思自治框架下实现对专有垄断机制的部分突破[20]。质言之,专利制度不仅使科技成果以技术方案的方式向社会公开,同时通过赋予专利权人许可实施的权利,使得技术方案发明者与潜在实施者通过“许可”之契约连接在一起,进而实现科技成果研发与转化的社会化分工。在此基础上,优化专利制度作为信息系统的功能,并提供能够降低专利权人与潜在实施者契约签订成本的许可制度,有利于实现专利法促进科技成果转化的价值取向。
《专利法》第26条第3款规定专利说明书的充分公开义务,要求说明书对所记载的技术方案完成“清楚、完整”的说明,达到本领域技术人员无需经过“过度劳动”即可实现技术效果的程度[21]。该条规范旨在确保发明人用以交换垄断保护所公开的技术方案具有实践价值,这也是潜在专利实施人愿意向专利权人获得许可的前提。同时,对于一些难以达成专利许可的情形,为促进科技成果扩散与转化,专利法通过特别许可制度,以开放许可、强制许可等方式降低分工达成的门槛,吸引潜在实施者转化专利。其中,开放许可制度以降低磋商成本的方式,鼓励专利权人将技术方案授权给第三方实施;强制许可制度则在专利权人无正当理由不实施专利或出现严重破坏市场竞争、损害公共利益等情况下,由国务院专利行政部门代替专利权人,向潜在实施人发放许可。这些制度设计使得专利法不仅提供垄断保护,促进发明人自身推动科技成果产业化,还为专利权人与潜在技术实施人之间构筑起达成合作的桥梁。
在科技成果以专利形式在市场中进行权利配置、权益分割、分工转化过程中,公法的协同作用体现在两个方面:一是将非市场激励控制在特定领域的科技成果研发转化,二是对科技成果转化中可能损害的公共利益实施监督管控。前者主要是以核心技术举国攻关体制、国家科学技术奖励等形式促进重要领域科技成果转化,该激励路径与依赖市场路径的专利法关联性有限,在此不作进一步论证。而专利权益与公共利益配置有赖于专利法对公法功能的承接,应从职务科技成果专利权配置与行使角度出发,论证专利法如何进一步将公法保护公共利益,尤其是国有资产保值内容融入其中。
有学者指出,职务科技成果转化的最大掣肘在于国有资产管理制度对科技成果转化、使用和收益的诸多限制[22]。这些管理制度本意在于维护国家基本经济制度、加强国有资产保护,具体到科技成果转化过程中,通过配套相应限制避免国有资助科技成果中饱部分人的私囊。然而,科技成果作为国有资产与其它有形资产具有差异性,其依赖于成果应用并转化为实际价值,否则成果评估价格只能停留在纸面上,并随着技术发展而不断贬值[23]。2020年,教育部等九部门联合发布《关于提升高等学校专利质量促进转化运用的若干意见》明确提出,“高校专利只有实现转化才能实现其价值,不转化是最大的损失”。即便将政府资助的国有科技成果所产生的专利权全部赋予事业单位,这部分专利权所能产生的效益相较于财政支出也极为有限,遑论专利产业化所带来的产业结构升级与税收红利[23]。相较之下,推动专利权市场化可能带来的收益不仅包括科技成果自身价值提高,还包括公共利益的实现与社会发展的促进[24]。因此,若将科技成果通过赋权配置给发明人,使专利权在市场化过程中升值,并采取保留国家作为资助者的部分专利权或其它权益方式,仍可实现国有资产保值增值。
具体而言,职务科技成果可通过专利共有制度形成国有事业单位与发明人对科技成果的共有。在共有的前提下,借助专利权垄断保护市场激励,驱使发明人推动专利权实施与转化,以技术产业化实现专利权价值增值。在这一过程中,虽然国家不再对特定科技成果享有完全控制权,但成果转化与实施却能提升其市场价值,使部分专利权作为国有资产实现真正的保值增值。与此同时,这一利益共享的制度安排还能激励科研人员创造更多高质量、可转化的创新成果,促进国有资产积累正向循环。
此外,即便职务科技成果通过专利法的职务发明制度将全部专利权赋予发明人,专利法特别许可制度仍能让公共利益在专利权垄断范围内获得保障。如《专利法》第49条和第53条使得政府可在专利权垄断侵害国家利益、公共利益或未实现科技成果转化应用情况下,以强制许可方式实施该科技成果。这样的制度设计使那些原本仅具评估价值的待转化职务科技成果要么通过专利权共有形式推动转化,抑或在完全让渡专利权的情况下通过特别许可制度保障国家利益与公共利益。尽管专利法主要通过市场激励路径推动科学技术进步,但专利权作为无形财产的本质以及其所受到的公共利益限制,使其市场化过程可与国有资产增值及公共利益保护的公法目标相协同。
将专利申请区分为商业目的申请与公法激励申请,厘清专利制度鼓励技术产业化、技术信息扩散与转化分工的功能,在权利垄断保护与公共利益之间维持平衡,这样专利法融合科技法价值的规范协同路径将清晰可见。公法改革通过限制专利申请资助、资产管理放权等方式促进科技成果转化,同时专利法可通过具体规范的优化予以协同。具体而言,通过优化职务发明权属规则,允许单位与发明人通过意思自治将专利权初始配置给更适合转化的民事主体。对于公法所确认的“科技成果混合所有制”,以高效的专利权共有形态予以实现。优化开放许可规则,降低专利权人与潜在实施人的谈判成本,促进科技成果转化。
推动职务科技成果转化的公法改革遵循三权下放、赋权改革路径,旨在通过将科技成果进一步从国有资产管理的行政规制中松绑,激发民事主体的私权活力,从而推动科技成果转化与应用。然而,现行专利法在协调单位与科研人员权利配置时,未提供充分的私法规范。如在《专利法》第6条第3款规定专利权归属规则下,“执行本单位任务”而形成的发明创造归单位所有,单位与发明人不能约定其初始归属,导致约定权属规则的适用无法覆盖赋权改革指向的全部场景,部分公法改革内容在专利法上于法无据。若转向适用《专利法》第6条第1款所规定的“单位处置权”,又无法处理权利初始归属问题。此时,专利法规范供给缺位会阻碍科技成果产权的高效配置,导致专利制度难以充分保障科技成果转化实施。
相较于公法,专利法应在公私法协同路径中更多发挥意思自治从而提高配置效率的功能。将“执行本单位任务”而形成的发明创造由单位原始取得在某种程度上更符合公平正义,也有利于避免国有资产流失,但单位相较于科研人员,其本就在权属分配谈判上占据优势,即使允许单位与科研人员通过意思自治调整权利初始配置,也未必使单位利益受损,而是更有利于成果转化高效实现。职务发明规则作为私法规则,不应放弃其追求资源配置效率的价值取向,越俎代庖地将权利配置固化于单位。
美国《拜杜法案》作为《美国专利法》的有机组成部分,其允许受资助的科研单位保留专利权,以便能更好地促进科技成果转化。因此,可能有不同意见认为,继续在职务发明规则上向单位利益倾斜,将更有利于职务科技成果转化。但要注意的是,《拜杜法案》所配置的并非单位与发明人之间的专利权归属,而是单位与联邦资助机构之间的专利权强制转让义务[5]。美国第七巡回上诉法院甚至在Wisconsin Alumni Research Foundation v.Xenon Pharmaceuticals一案的判决中指出,大学是否应当向资助机构转让发明权利并非专利法问题,而是合同法问题。质言之,美国《拜杜法案》允许单位保留发明权利的做法,实质上是在进一步保障私法意思自治。此外,在肯定美国大学保留专利权实现产学研合作效果的同时,还应注意到美国研究型大学多为私立大学,其被称作“市场驱动型大学”[25],这与我国研究型大学多为政府资助这一现实不同。因此,我国在考量职务发明权利归属时,不可误解《拜杜法案》的本质,亦不可忽视美国职务发明规则中发明人的优先定位,认为“由单位保留专利权”是我国促进产学研结合的最优解法。前已述及,相较于承担公益职能的事业单位,“赋权改革”旨在引入发明人团队作为私权自治的民事主体,更好地发挥以权利实现利益激励的优势,高效推动科技成果转化。
因此,《专利法》为更好地协同赋权改革路径,应当在职务发明规则上进一步向发明人倾斜,充分保障民事主体的意思自治。具体而言,首先可扩大职务发明约定权属适用范围,使得在“执行本单位任务”这一情形下,发明人能够与单位约定专利权的初始归属,覆盖赋权改革约定科技成果权属的所有场景。其次,即便未通过约定将专利权配置给发明人,也应当赋予其在相关专利转让时的优先购买权、对于相关技术方案的免费实施权及分享转化收益的权利,避免劳动者与单位地位失衡而使权属约定优先的条款沦为具文[26]。
《科学技术进步法》《四川省职务科技成果权属混合所有制改革试点实施方案》等规范开展促进科技成果转化的公法路径改革,提出“职务科技成果权属混合所有制改革试点”“赋予科研人员科技成果长期使用权”等科技成果产权改革方案。《专利法》的私法路径欲实现价值融合,则须回答科研人员与单位如何围绕发明创造享有权利并承担义务。
科技成果产权制度改革在专利法上不仅指向“专利权的共有”,同时还包括“申请专利权利的共有”“实施专利权利的共有”“许可专利权利的共有”等概念。但《专利法》与《专利法实施细则》中除职务发明条款外,仅在《专利法》第8条和第14条共同发明与专利共有条款对这些状态予以规定,因此以专利共有制度衔接以上科技法概念较为妥当。但现有专利共有制度不能提供充足的具体规范,无法指引科技成果混合所有人实施权利、获取利益、进行处分。
在民法的共有制度中,通常只有按份共有关系中的共有人可独立处置自身份额,而共同共有关系为保护人合性,共有人无法独立处分其权利[27]。专利共有制度未像物权共有制度那样规定两种共有形态,而是仅参照共同共有制度规定专利共有的形式规则。因此,各地科技成果混合所有制改革试点所规定的份额约定无法像物权按份共有那样,在绝对权法定框架下获得物上效力。此外,尽管科研人员有可能与单位达成详细的权利行使规则,但约定事项难免会有遗漏。此时,对于共有关系未作约定部分,如专利共有人对第三人发放普通许可所获许可费应当如何分配,缺少恰当规则调整共有人之间的权利义务[28]。
对于公法路径所提出的科技成果混合所有制改革,专利法首先需要回应科研人员与单位究竟以何种形态共有专利。有学者认为,由于专利权不易确认各共有人对专利的贡献,出于维护创新主体信任关系的考量,应将专利权共有认定为共同共有关系[29]。但该观点与专利法在科技成果转化中的功能承担相悖,共同共有关系所带来的稳定性和人合性特征将阻碍科技成果所有人通过转让、分割的方式将科技成果配置给更能发挥价值的主体,导致专利制度所提供的垄断激励难以发挥实效。而针对按份共有制度仍然无法明晰各主体对发明创造所作贡献比例,难以界定产权边界的观点[29],本文认为即便难以确认各专利共有人对专利的贡献,仍可参照物权按份共有制度,由当事人协议约定或平均分配份额,尽可能实现产权明晰。因此,为衔接科技成果所有制改革所提出的私法需求,专利法应通过立法形式确认专利权按份共有形态的存在,使得各试点单位约定份额的经验获得法定效力,即通过明晰产权促进科技成果转化。
对于科技成果转化公法路径提出的“赋予长期使用权”改革,也应通过专利权共有路径予以实现。理由在于,若将其解释为获得较长周期的普通专利许可,虽能确保长期使用权人对技术方案的实施权,但普通许可中的被许可人无法单独起诉侵权行为,无法获得专利制度所赋予的垄断激励。专利制度的激励价值不仅在于其对技术方案的积极使用权,更包括对其他实施者的禁用权。此外,排他许可或独占许可的形态虽然可以独立起诉其他使用者,却会导致专利权人自身实施专利或者另行许可他人受限,不利于科技成果转化。将科技成果长期使用权以专利共有的形态呈现,共有人不但可以依据专利法规定独立实施专利,同时还能通过诉讼禁止其他实施者的行为,且不会阻碍其他主体转化实施科技成果。
将科技成果权属改革与专利共有制度进行衔接后,专利共有制度还需提供足够的规范,在权能行使与利益分配未作明确约定时,由法律提供适用规则。如在未事前约定的情况下,可将平均分配作为专利权共有人独立实施许可所获利益的分配原则;规定共有人自行实施专利的通知义务;参照物权法完善专利共有人的转让程序。完善、明晰的专利共有规范既能帮助专利权人提高交易效率并减少纠纷,同时也能为第三人提供明确的交易预期,促进科技成果转化。
专利法促进成果转化的路径不仅包括激励专利权人自身实施专利、专利公开与许可通过科技成果信息扩散,还包括激励专利权人之外的主体进行科技成果转化。公法路径通过奖励和考核方式激励特定领域科技成果研发与专利申请活动,专利法则通过信息公开与许可机制配套形成协同,促进科技成果信息扩散,并实现研发与实施的分工合作。研发成果申请专利后,专利权人无法自行实施专利、不向他人进行许可或者实施专利,部分原因在于信息不对称、缺乏专利交易平台会抬高许可成本,而开放许可制度则可通过优化专利信息传播与简化专利许可实施环节提高专利实施率[30]。简言之,专利开放许可制度的建立能够促进专利许可交易便捷化,进一步提高科技成果转化效能。
为促进开放许可制度实施,现行规则包含公法与私法两重激励导向,公法导向激励通过降低专利年费吸引专利权人启动开放许可,而私法导向激励通过优化专利信息传播与简化许可过程提高权利人的市场化效率。为避免降低专利年费、考核开放许可实施数量等公法激励扭曲开放许可制度的本意,将开放许可变为减少专利年费缴纳、维持低质量专利的手段,制度设计应恰当平衡两重激励占比,将促进信息传播与简化许可的私法激励作为专利权人实施开放许可的主要动因[31]。在公私法协同路径下,专利开放许可制度需要进一步发挥其私法导向激励作用,促进科技成果信息传播与许可实施。
专利开放许可制度优化可从3方面改进:一是限制其公法导向之激励;二是加强其促进科技成果信息传播的功能;三是进一步简化开放许可实施流程。首先,对于开放许可制度所提供的专利年费减免,要避免年费减免优惠政策喧宾夺主,成为专利权人实施开放许可的主要目的,以免出现大量专利权人为获取年费减免而提供虚假材料的现象,导致专利开放许可平台充斥“垃圾专利”信息,损害其优化信息不对称并降低交易成本的功能。
新《专利法实施细则》第88条规定,专利权人不得通过提供虚假材料、隐瞒事实的手段获取专利开放许可实施年费减免。然而,《专利审查指南》则规定专利开放许可实施合同备案手续参照一般专利许可,适用《专利实施许可合同备案办法》,该办法第12条对许可合同的备案审查并不包含真实性的审查,适用此办法将导致《专利法实施细则》第88条的规范目的难以实现。就此,可在专利年费减免认定时,要求对专利开放许可实施提供真实性证明[31]。抑或是对开放许可实施所带来的年费优惠附加条件,如仅对技术价值较高或开放效果较好的专利给予年费优惠[32]。年费减免可作为吸引专利权人实施开放许可的“上市优惠”,但该制度成熟后应尽可能将重心转为私法导向之激励,因此可将开放许可的年费减免规则设计为浮动标准[31],以动态调整其公法激励力度。
对于开放许可制度促进科技成果信息传播的功能,应当根据实践需要,优化开放许可平台向潜在实施人提供的专利信息。通过增减开放许可公告的必需信息,减少潜在实施人与专利权人达成专利许可的磋商成本。最后,《专利审查指南》第十一章第六条将许可使用费的实际支付作为开放许可实施合同的生效要件,导致相较于达成合意即生效的一般民事合同而言,意在促进成果许可与实施的开放许可实施合同反而更加难以生效。若为保障专利权人的利益以促进开放许可制度实施,可将明确许可费作为开放许可合同的成立要件,不应将许可费实际支付作为合同的生效要件,该要件会阻碍开放许可制度在节约交易成本上的私法价值实现[32]。此时,对于实施人形成开放许可合意愿而未支付许可费的情况,在合同已生效的前提下,可由专利权人根据合同法规则选择解除合同或追究违约责任。同时,由于专利开放许可合同备案要求提供专利许可费的实际支付凭证,也无需出于防范套取年费优惠的目的,再将实际支付作为合同的生效要件。可见,进一步发挥开放许可制度降低交易成本、鼓励意思自治的私法功能,可推进科技成果通过分工实现高效转化。
中共二十大报告提出,应加快实施创新驱动发展战略,深化科技体制改革,加强知识产权法治保障,形成支持全面创新的基础制度。为实现这一目标,必须进一步健全创新体系。在赋权改革试点工作进一步深入的同时,辅以专利法融合科技法价值的规范优化,更好地破除制约科技成果转化的障碍和藩篱,助推创新型国家建设。在公私法协同视域下,专利法与科技法有着不同的规范构建,分别以公权力的管理干预和私主体的意思自治作为调整方法,规范科技成果转化过程中的社会关系,但总体均以促进科技成果转化为目的。在公私法协同过程中,专利法应坚守其“公开换取垄断”的私权激励路径,通过权利保护鼓励专利技术商业化,发挥其作为创新信息系统基础设施的功能,公开技术信息以促进科技创新,优化专利许可制度以促进科技成果转化。
在法律规范优化上,应协同科技法赋权改革、促进成果转化的公共政策目标,实现权利配置、利益分割、分工转化的效能提升。具体而言,围绕专利法职务发明制度进行科技成果初始权利的高效配置,扩大发明人与单位意思自治范围,保障发明人在专利实施与流转过程中的优先购买权、利益分配权、免费实施权等权利。针对现有专利共有制度,以法定形式承认专利按份共有,并补充默认权利行使和利益分配规则,完善共有专利实施通知义务和转让程序。完善新生的开放许可制度,限制许可费减免等公法导向激励,通过增减开放许可必需内容优化其促进科技成果信息传播的功能,进一步简化开放许可实施流程以降低交易成本。
公私法协同这一视域意味着专利法与科技法各司其职与协调统一,专利法应聚焦于专利权配置与保护的全过程,利用其降低交易成本与鼓励意思自治的制度功能,与科技法的赋权改革、科学技术奖励和关键核心技术攻关等机制形成分工合作,一方面从横向角度优化平等主体间的市场交易,另一方面从纵向角度改进公共管理体制,并在此基础上实现良好衔接。
本文在专利法与科技法公私法协同视域下,通过二者价值取向融合以及作用路径协同,研究专利法促进科技成果转化的规范优化路径,但存在一些不足。第一,尽管专利法是与科技成果转化联系最为密切的私法之一,但科技成果转化公私法协同的顺畅推进,需要更全面、更广泛的探讨,离不开包括《民法典》《著作权法》在内的其它私法规范进一步更新与优化。例如,计算机软件作为重要的科技成果类型,其通常以软件著作权而非专利权模式得到保护,而《著作权法》相较于《专利法》有着更为浓厚的人文主义色彩,如何在此基础上进行公私法协同,使得促进科技成果研发与转化的价值目标在著作权法规范体系下保持融洽,还需未来研究进一步论证。第二,围绕专利法对科技成果转化的促进效果,本文主要从权利配置与行使角度展开论证,强调私法规范所起的激励作用,较少探讨专利法平衡公共领域利益与私权保护的另一面。从该角度出发,专利法需要恰当设计权利保护范围和力度,避免其沦为垄断竞争之手段,保障公众对科技成果的可得性。若能继续挖掘科技法变革的内在脉络,针对专利法近年讨论颇多的强制许可制度、药品专利链接等制度规范展开协同调适,或许能推动科技成果转化公私法协同进一步体系化。第三,随着赋权改革、开放许可等制度的不断落地与推进,未来可从实证角度出发,对不同省市和高校实践方案及效果展开系统性研究。从科技体制改革前沿提炼实践需求,使其指引与支撑法律规范的具体调适。
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