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This study delves into legislation and the research of recent years and finds a way towards systematizing science and technology law through the method of induction. The basic principles and regulatory trends of technology legislation are then summarized. "Humanism" is eligible to be the principle of science and technology law. It is manifested in both technological philosophy and the legal system, especially with the rise of "fourth-generation human rights", the enhanced enforcement of intellectual property rights, and more attention paid to safety in the field of technology. From this trend, a paradigm shift towards science and technology law that focuses on "humanity" has come into being and can be subdivided into four major parts: "freedom of scientific research", "incentive for innovation", "safety guarantee" and "sustainable development".
Combining humanism with the modernization of governance, the study manifests the consummation of regulation for science and technology law from four aspects. To begin with, the participation of multiple subjects is required in order to enhance the efficiency and democracy of regulation. In the next place, with the increasing power of super-platforms obscuring the distinction between the private and public sectors, the objects of regulation should be enlarged to cover every aspect that may have an adverse effect on people′s freedom. Meanwhile, anti-monopoly laws should play a more active role in regulating enterprises with market power. Furthermore, since there is a need for a "precautionary principle in a strong sense" to face a world filled with risks, the timing of regulation interference should be advanced. Therefore, the establishment of monitoring and early warning systems, the improvement of information disclosure mechanisms, and the requirement of "design compliance" are likely to be reflected in more and more technology legislation. Last but not least, a comprehensive method of regulation, including criminal justice, governance of technology, and regulation based on contexts, should be considered for the refinement of supervision, with dynamic adjustment and extending the authority of legislation as supplements. The aforementioned aspects related to regulation from the latest legislation and research constitute the external representation of the system of science and technology law.
The conclusions about science and technology law guided by the principle of "humanism" and its regulatory trend present opportunities for future research. First, future legislative and research efforts should be paid on the relationship between the government and the market, coordinating and balancing these two powers to better serve the goal of science and technology law. Second, future legislative attempts should focus on the balance between safety and human rights. Third, although how the cooperation and competition of different countries in the field of technology may shape future international and national law is still to be seen, the principle of "technology neutrality" is beyond dispute, and following this principle, specific strategies to respond to competition should be considered with an open mind. Finally, the interrelationship between technology and human nature should be further explored.
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“科技法”这一概念脱离了部门法设置的藩篱,具有“领域法”属性。领域法学研究以整合性、多维度、一体化为特点,是一种具有重要理论和现实意义的研究范式[1]。当传统的划分方法对于迅猛发展的客观事物及复杂的法律现象难以作出精准判断时,应当按照客观事物及其所处领域的时代特征进行梳理和把握[2]。不过,特定“领域”的存在并不意味着应当围绕这一领域构建超越传统部门法的法律体系。领域法学研究中问题意识的展开,应当以阐明这种研究路径的必要性和意义为切入点。在早期科技法研究中,这主要体现为两个方面:一是强调科技在提升经济实力、维持生态平衡、改善国民生活方面的重要作用;二是阐述传统部门法设置在应对科技发展新问题方面的缺失。在上述问题意识的引领之下,科技法作为独立学科的独立品格初步显现。
领域法学强调对问题的观察和发现,具有很强的实践导向[1]。随着科技触角延伸到人类生活的方方面面,科技立法与研究涉及的领域、关注的问题亦不断拓宽,体现出法律共同体因应时代发展的理论与实践自觉。整体来看,近年来科技立法与研究呈现出如下特点。
其一,研究热点从以生物科技为主转向生物科技与信息技术并重,尤以人工智能法、科技金融法等学科的兴起为特色。在2014年出版的《科技法学》教科书中,生物安全法、外来物种入侵防控法、基因技术应用法、脑死亡法、人体器官移植法、安乐死法、动物福利法、可再生能源法被作为专章详述,与信息技术相关的法律则未纳入其中(何悦,2014)。2016年出版的《科技与法律》将“信息技术与个人信息保护”“互联网时代的知识产权”“网络犯罪”“电子商务中的法律问题”“网络时代劳动者权益保护”“生命科技与法律”“法律的未来挑战”设置为专章,其“法律的未来挑战”部分亦主要围绕IT行业、“互联网+”领域中的新问题展开(刘越,2016)。与此同时,大数据、人工智能、科技金融等领域法律问题的研究热潮逐渐兴起。这一研究转向与信息技术的适用范围以及我国发展现状有关。作为应用面广的赋能科技,信息技术全面覆盖人类生活的方方面面,不断催生细分领域的研究话题。
其二,市场逐渐取代政府成为科技创新运行机制中的主导力量,科技成果的产权化、权利归属及转化问题成为立法与研究重点。我国早期科技立法以政府推进为主,《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国科学技术进步法》《中华人民共和国农业技术推广法》等相关法律中的宣示性、鼓励性条款以及为数不多的义务与责任条款,是其集中体现。2007年修订的《中华人民共和国科学技术进步法》设置“企业技术进步”专章(2021年修法后改为“企业科技创新”),紧随“总则”与“科学研究、技术开发与科学技术应用”之后,反映出企业在创新体系中地位的强化。2015年修订的《中华人民共和国促进科技成果转化法》新增“国家设立的研究开发机构、高等院校对其持有的科技成果,可以自主决定转让、许可或者作价投资”的规定。2020年科学技术部等9部门印发《赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权试点实施方案》的通知,在转化权利配置、运作机制完善和免责机制建立等方面为促进科技成果转化提供了保障。
其三,“科技权力”引发的人对人的控制、国家对国家的控制问题愈发受到关注,“技术时代中的法律如何切入并进行有效的社会治理”[3]广受重视。以“基因编辑婴儿事件”为代表,一系列违反科研伦理的行径使人们深刻认识到,科技领域的人权问题并非主要围绕人与自然的冲突展开,其本质实为人对人的控制。科技与人权的冲突并非科技发展的必然产物,技术的社会属性意味着人能够在技术产生与运作中发挥能动作用,基于一种建构主义的立场[4],人类能够通过设计过程控制技术运作路径,“表达他们的世界观并发展他们的观点和兴趣”[5],进而实现自我价值。既如此,拥有“科技权力”的主体理应贯彻“科技向善”理念,让技术理性接受科学伦理的道德约束[6],使技术运用符合人的利益和主权国家的利益。
新领域、新问题的提出拓宽了科技法研究视野,也在一定程度上加剧了科技法体系化的困难。部门法学是体系化的,是按逻辑法则建立的规范体系,形式逻辑常常取代目的逻辑及法律伦理的地位[7]。与之不同,问题导向的领域法并不注重内部调节手段的协调[8],“体系”恰恰是其所欲突破的枷锁。但是,体系化是法秩序内在统一性的要求,法秩序内部的规范性与目的性关系使其彼此之间不至于混沌无序。因问题意识而冲出既有体系的科技法,仍需以更高层次的体系化作为最终归宿。
科技法的体系化建构离不开对基本原则的探寻。“发现问题—形成原则—凝结为体系”三者的循环在法律文化中频繁出现,而其中的法律原则才是构建体系的真正要素[9]。关于科技法基本原则,早期较有代表性的观点包括“以人为本、保障安全、全面协调”[10]三原则说、“效应权衡和风险预防”[11]二原则说。近年来,有学者研究了基本原则与科技法调整对象之间的对应关系,在体系化建构方面作出了进一步努力。例如,阳东辉[12]以克服创新市场失灵为纽带对科技法进行构造,提出科技法应由科技投入法、政府采购法、知识产权法和合作研究法4个二级法律部门构成;朱涛[13]提出“科研自由”“促进与激励”“均衡发展”3项科技法基本原则,并据此从人(科技人才)、财(科技经费)、物(成果归属)、手段(政府举措)4个方面搭建科技法体系框架。上述研究在体系化方面的尝试值得提倡,但也存在原则层面的缺失。
本文通过系统的文献梳理发现,在科技立法与相关研究中,人本面向清晰可见。人本主义的基本原则为科技法体系化提供了基础路径。与此同时,科技法并非如预设那般不注重内部调节手段的协调;科技立法中已经呈现出监管主体多元化、对象全面化、节点前置化、手段精细化的趋势,凸显了科技法的体系化特征。
“科技法是法技术哲学或自然辩证法的法律重述”[8],不可避免地受到科技哲学理念发展的影响。
从语源学的角度,古希腊哲学家亚里士多德将tech与logos联系在一起,形成了现代技术technology的雏形。其中,tech指技艺,logos代表理性,两者结合意味着技术在经验、技巧的基础上具有理性、知识的成分,并可以作哲学分析,技术哲学的思想开始萌芽[14]。从启蒙时代到浪漫主义时代,人们对技术的看法从乐观转向批判。1877年,德国学者恩斯特·卡普撰写的《技术哲学纲要》出版,标志着技术哲学的真正诞生。随后,技术哲学发展为工程技术哲学与人文技术哲学两个分支。
工程技术哲学主要基于内部视角对技术本身的特性及其演进规律进行研究,以技术的术语解释人的世界,以技术的标准和范式质疑与判断人类事务的其它方面,进而深化或者拓展技术意识;人文技术哲学则从外部视角考察技术,并强调人文学科相对于技术的优先性,从非技术的视角对技术进行反思[15]。两者之中,工程技术哲学是较早发展出的分支。随后,从芒福德对技术独霸天下、人文标准被遮盖的反思,到海德格尔坚决贯彻“技术控制了人”的主张,再到法兰克福学派对技术批判的发展,人文技术哲学日渐取代工程技术哲学,成为技术哲学研究的主流思潮[16]。
人文技术哲学是从人本主义视角对技术产生与运作的反思和批判,而建构主义的哲学观则为人本主义的落实提供了可能性。人们对技术的发展并非无能为力,相反,人性具有在技术之前的“技术”,能够知道如何实现他们可能选择的规划,这是一种建构技术的潜能。这一将技术纳入人类“设计”中考量、指明社会力量在多种可能发展路线中进行选择的能力的哲学[5],也将人对技术的控制进行了充分揭示。“技术不单是以征服或改造为目的的选择,而更多是一种制度安排”[6],因技术运用而产生的人对人的统治是人类意识活动的产物,这种统治状态对有意识活动的主体而言是可以预见并避免的,因而具有可归责性。从这个角度来看,科技哲学的人本主义转向具有必然性,人本主义理应成为统领科技发展的最高价值。
数字时代,算法歧视带来的不平等性和数字鸿沟加剧贫富悬殊、算法隐蔽阻碍自由选择、数据共享带来不安全性、自动化决策中正当程序的缺失,引发了对人权问题的普遍关注。基于公平责任的事后补救已不足够,必须遵循以权利制约权力的事前控权逻辑,以人权的力量和权威强化对数字科技开发及其运用的伦理约束与法律规制[17]。“第四代人权”便是此形势下应运而生的产物,这一概念是人本主义理念与科技的结合在新发展阶段的集中体现。
“第四代人权”是与“第一代人权”(公民权利和政治权利)、“第二代人权”(经济、社会和文化权利)、“第三代人权”(和平权、环境权和发展权等集体人权)相对应的概念,以“数字人权”为核心。数字时代存在“一方面权利被扩大,另一方面权利被削弱的赋权与失权悖论现象”[18],侵权的机制化、“客观化”、耐受化、覆盖化是数字时代人权面临的全新挑战[19]。与此同时,数字时代也出现了一种新型的“数字弱势群体”,他们“基于主体的经济状况、学习能力等差异,以及数字化、智能化社会引发的社会结构和社会关系变革等原因,在获取、理解和运用相应信息并享有数字红利时处于劣势”[20],消除数字领域的鸿沟成为实现共同富裕的重要维度。隐私权、知情权、个人信息权、数据权、算法解释权、被遗忘权、信息获取权、表达自由权、通信自由权等,都是数字人权的重要组成部分。
“第四代人权”并非仅仅停留在理论层面,其中部分权利已实现制度层面的转化。欧盟2018年5月出台《通用数据保护条例》,采取严格的个人信息保护制度,规定了数据主体的知情权、获取权、更改权、被遗忘权、数据可携权、拒绝自动化个人决策等权利,为数字时代个体权利的维护提供了范本。我国亦取得了一系列成效:2017年6月实施的《中华人民共和国网络安全法》为网络安全工作奠定了基础性法律框架,标志着中国信息安全行业进入新时代; 2018年通过的《中华人民共和国电子商务法》对大数据杀熟、算法透明等热点问题进行了回应;自2019年1月起,中央网信办、工业和信息化部、公安部、市场监管总局四部门多次联合开展App违法违规收集使用个人信息专项治理活动,切实维护数据主体权益;针对个性化算法推荐对消费者选择权的侵害,2019年国家互联网信息办公室发布的《网络信息内容生态治理规定》第12条中提出“健全人工干预和用户自主选择机制”的要求;2020年通过的《中华人民共和国民法典》第1037条中规定了个人信息主体查阅、复制、更正、删除个人信息的权利,开启了个人信息保护的新篇章;2021年通过的《中华人民共和国个人信息保护法》成为个人信息保护领域的“基本法”。
人本主义的要义在于使“每个人和一切人都在客观和主观上的各个方面得到最大限度的自由发展”[21]。在科技法律框架之下,被关照的对象不限于科技成果的使用主体,也包括产出科技成果的创新者。近年来,我国关于创新主体权益保护的法律政策层出不穷,并集中体现为从严保护知识产权、促进创造者收益权的实现、进一步完善科研经费制度3个维度。
加入WTO之前,我国知识产权制度已经基本完善,但该制度尚未转化为促进国内企业自主创新的能量。随着2008年《国家知识产权战略纲要》出台,知识产权对增强自主创新能力、建设创新型国家的贡献得到进一步发掘,有意识地借助知识产权促进创新成为知识产权工作的主要方向。专门的知识产权法院逐步建立,以回应实践中“举证难”“成本高”“赔偿低”“周期长”等问题。2016年最高人民检察院印发《关于充分发挥检察职能依法保障和促进科技创新的意见》,从依法惩治侵犯知识产权犯罪、强化对涉外知识产权案件的法律监督、推进知识产权领域行政执法与刑事司法衔接机制建设等角度,提出了促进科技创新的具体方案。该《意见》还要求对涉及高新技术、关键核心技术,事关国家和社会利益,直接关系人民群众生命安全和健康,以及网络侵权、跨地区跨国境有组织侵权等严重侵权假冒犯罪,开展重点打击和专项整治。行政执法领域,最突出的体现是每年发布的打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作要点。
在2017年中美贸易战爆发之前,我国知识产权“严保护”工作主要围绕特定领域展开,行政色彩较为突出。随着贸易战将知识产权问题推上风口浪尖,为从根本上解决关键技术受制于人的状况,“保护知识产权就是保护创新”的理念逐渐树立,全方位强化知识产权保护成为这一时期的典型特点。与之相应的代表性事件包括:设立最高人民法院知识产权法庭,使司法保护力度与创新高度更好地契合,实现知识产权的市场价值;印发《关于强化知识产权保护的意见》,提出加强知识产权保护是提高我国经济竞争力的最大激励,并进一步完善制度、优化机制;修订《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国著作权法》等基础性法律,提升法定赔偿最高限额,引入惩罚性赔偿制度,以遏制侵权行为。2021年《知识产权强国战略纲要(2021—2035年)》出台,进一步夯实了我国知识产权工作的基础。
在促进发明人、创作者收益权实现方面,相关立法也逐步推进。2015年修订的《中华人民共和国促进科技成果转化法》从丰富科研权利内涵、维护科研自由、强化国家义务等角度弥补了科技法虚置化的不足。该法与2016年国务院制定的《实施〈中华人民共和国促进科技成果转化法〉若干规定》、国务院办公厅2016年颁布的《促进科技成果转移转化行动方案》,形成科技成果转化三部曲。科技部和国资委也专门发布了科技型国有企业人员享受科技成果收益分配的细则与法规。由此,一个完整的成果转化政策体系得以形成[22]。2020年新修订的《中华人民共和国专利法》新增“国家鼓励被授予专利权的单位实行产权激励,采取股权、期权、分红等方式,使发明人或者设计人合理分享创新收益”条款;2020年新修订的《中华人民共和国著作权法》更注重作者、表演者等的获酬权,通过提升创作群体收益鼓励创作[23]。正是在对权益平衡机制的不断探索中,人本主义理念得以进一步彰显。
关于科研经费制度,2014年国务院发布《关于改进加强中央财政科研项目和资金管理的若干意见》(国发〔2014〕11号),开启了改革之门,提出进一步下放预算调整审批权限、公正安排绩效支出,以体现科研人员价值、改进项目结转结余资金管理办法等,促进科研自主权提升。2016年中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于进一步完善中央财政科研项目资金管理等政策的若干意见》(中办发〔2016〕50号),强调以调动科研人员积极性和创造性为出发点与落脚点,并提出简化预算编制科目、取消绩效支出比例限制、不设劳务费比例限制、自主规范管理横向经费等措施。2019年国务院办公厅印发《关于抓好赋予科研机构和人员更大自主权有关文件贯彻落实工作的通知》(国办发〔2018〕127号),提出简化相关报销手续的建议。上述举措有助于通过促进权益确保科研自由,充分调动科研人员积极性。
人民安全是人本主义的重要维度,习近平总书记指出,要“坚持总体国家安全观,必须坚持国家利益至上,以人民安全为宗旨,以政治安全为根本,统筹外部安全和内部安全、国土安全和国民安全、传统安全和非传统安全、自身安全和共同安全,完善国家安全制度体系,加强国家安全能力建设,坚决维护国家主权、安全、发展利益”[24]。对科技安全问题的关注,成为近年来科技立法的突出特点。
2017年开始施行《中华人民共和国网络安全法》,明确了网络运营者的安全义务,规定了网络安全等级保护制度、关键信息基础设施安全保护制度和重要数据跨境传输规则及罚则等,确立了我国网络安全治理等基本框架。为落实《中华人民共和国网络安全法》的相应要求,《网络信息内容生态治理规定》《信息安全技术—个人信息安全规范》《网络安全审查办法》《贯彻落实网络安全等级保护制度和关键信息基础设施安全保护制度的指导意见》等配套规定相继出台。为预防、应对核事故,实现对核能的安全利用以及对公众健康、生态环境的保障,2018年起开始实施《中华人民共和国核安全法》,要求从高从严建立核安全标准体系,建立许可和关闭制度,完善人员和流程管控,并对核事故应急实行分级管理。2021年4月15日开始实施《中华人民共和国生物安全法》,第3条中明文规定“生物安全是国家安全的重要组成部分。维护生物安全应当贯彻总体国家安全观,统筹发展和安全,坚持以人为本、风险预防、分类管理、协同配合的原则”,且在第10条中规定由“中央国家安全领导机构负责国家生物安全工作的决策和议事协调”,完善了决策机制;该法还根据不同风险来源划定生物安全不同领域,实行分类、精细化管理。2021年9月开始施行《中华人民共和国数据安全法》,提出对数据实行分级分类保护,建立集中统一、高效权威的数据安全风险评估、信息共享、监测预警机制,加强数据安全风险信息等获取、分析、研判、预警工作,建立数据安全应急处置机制,建立数据安全审查制度和出口管制制度等具体措施。
除科技运行领域的安全问题之外,科技创新(尤其是关键技术领域的创新)对国家安全的维系作用也得到中央层面的重视。中共二十大报告指出,要“以国家战略需求为导向,集聚力量进行原创性引领性科技攻关,坚决打赢关键核心技术攻坚战”。与此同时,市场导向的知识产权攻关机制也在不断推进。由国家知识产权局组织起草的《专利导航指南》(GB/T39551-2020)系列推荐性国家标准已于2021年6月1日正式实施,该标准的制定对于规范和引导专利导航服务,培育和拓展专利导航深度应用场景,进一步推动科技创新、维护科技安全具有重要意义。
综上,科技哲学的人本转向引领科技人文观的新发展,理念进一步转化为制度。从理念到观念再到制度的具体化建构,人本主义支撑起整个科技法的基本框架。通过对人本主义不同维度进行拆分,可以提炼出科研自由、创新激励、安全保障、可持续发展4项基本原则。
(1)科研自由。科研自由是指科研主体从事科研活动的行为自由,以及表达学术观点的思想自由。《中华人民共和国宪法》第47条确立了科研自由权,还规定“国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性活动,给予鼓励和帮助”。一个严密的科研自由保障体系不仅需要发挥科研自由的防御权功能,还要尊重科研自由的受益权功能[25]。就受益权而言,我国在落实科研劳动报酬权、科研成果所有权方面已取得实质进展;不过,对于作为科研自由重要保障的科研经费使用问题,虽有上文提及文件的出台,但整体来看,相关立法仍以惩罚性、约束性为主,难以充分激发科研人员的创新活力。在进一步确立科研人员的科研经费自主权、促进经费监管方式变革、构建信任机制、实现从“科研权力本位”向“科研权利本位”转变等方面,依旧任重道远。
(2)创新激励。创新激励是指通过科技法的运作激励科技主体从事创造性劳动,进而产出科技成果。激励机制的运行或仰赖政府,或依托市场,前者主要指向政府在科技方面的财政支出、税费减免以及奖励等,后者则以保护创新成果财产权的知识产权制度为核心。总体而言,在“科技推动—贸易融合—产业促进”的价值链条中,政府的作用主要体现在“科技推动”这一前端,解决科技资源投入不足的问题,而科技与贸易、产业的融合则需着眼于市场发展,也需要知识产权提供制度支撑。早先的科技战略制定比较注重前端,一定程度上造成科技与市场“两张皮”、科研成果转化率低。近年来,人们越来越认识到以市场检验科技成果的必要性,科技逐步回到与经济社会发展相融合的轨道。但与此同时,“真正好的技术是买不来的”,市场机制的弊端仍需科技攻关机制予以补足。政府与市场在发挥创新激励功能方面的界限,将是科技法需要随实践发展而及时回应的问题。
(3)安全保障。安全保障是对科技运作提出的效果要求,既要保障科技在安全范围内运行,也要通过科技实力的壮大维护自身科技安全,更要依靠科技为国家安全利益的实现提供强大支撑。科技支撑着网络社会的基础架构,保障着粮食安全,维系着生物产业健康发展,影响着民主决策进程,掌控着国际竞争制高点,科技安全已成为国家安全不可或缺的组成部分。美国对中国科技企业的无情打压,凸显了突破关键核心技术对维系国家安全的重要意义。“科技法仅在偶尔的时候才会兼顾技术安全和风险”的时代已经过去,科技领域安全保障的实现程度将成为检验国家治理体系和治理能力是否实现现代化的重要标准。
(4)可持续发展。可持续发展是指满足当前需要而又不削弱子孙后代满足其需要之能力的发展。“科技法的调整是以生态安全取代经济至上为主要内容”[26],这道出了可持续发展的一个向度——人与自然的和谐发展。除此之外,可持续发展还具有更广泛的含义,其终极关怀是实现人的全面发展。科技法制度之中,保障科研自由、加强知识产权保护、保护创新主体收益权、对科技弱势群体赋予新权利、增强科技支撑国家安全的体系化能力等规定,无不指向可持续发展。科技研发与应用中主体责任的明确,技术民主原则的确立,也是可持续发展的重要保障。通过可持续发展价值的引入,有助于避免科技法学陷入“技术理性”盲区,弘扬人文主义精神。
科技立法的人本面向最终需要以监管手段现代化为保障,其包括如下4个维度。
随着公共管理和公众参与整合而成的公共治理模式的兴起,推崇单向度、以“命令—服从”为主导管理方式的控权法和管理法逐渐成为明日黄花;以去中心化为特色的网络技术提升了个人自主性,更加速了这一演变态势。由社会广泛参与的多元合作治理,构成现代政府治理模式的必需品,有助于“造就平衡秩序”[27],实现“以共建共治共享拓展社会发展新局面”。
在网络社会,多元化治理无处不在,并引发了规制对象与规制主体互换的现象:网民不再是信息的被动接受者,能够以“用脚投票”的权利建构声誉机制,促使网络服务商提供其所需的信息与服务;基层群众言谈权力的网络空间集聚也会形成向中层乃至上层发生直接作用的纵向认同权力[28]。网络平台不仅仅是监管对象,更因其与用户的接近性、获取信息的便利性而成为监管者争取的合作对象,被赋予“守门人”监管职责。以网络服务商与网络使用者的协议为代表,其通常赋予网络服务商在特定情形下采取删除或屏蔽信息、中止提供服务、划扣违约金、查封账户、止付、公示违法信息等措施的权利,而这些措施具有规制属性。不少网络平台还引入大众评审制度,让平台上的争议双方走向彼此了解融合,促进监管民主化的实现。行业协会亦参与其中,其制定的行业行为标准往往被法院接纳,成为认定某些行为是否构成不正当竞争的重要依据。网络社会监管主体身份转换,为监管主体多元化的实现奠定了现实基础。网络时代问题的复杂性、共生性,亦强化了共治理念。
监管主体多元化是实现科技立法与决策民主化的必然要求。虽然我国已有监管主体多元化的实践,但要避免制度流于形式、真正实现“包容共享型法治”、贯彻人本主义精神,仍需进一步压实主体责任。整体而言,监管主体多元化的实践大多在市场环境中自发生成,网络平台内容治理规则的发展即为典型例子。虽然美国和中国法律中均规定了网络服务商责任豁免条款,但以Facebook、Youtube、eBay、阿里巴巴为代表的两国平台企业均发展出了一套充分民主化的网络内容治理体系,且构建了备受民众依赖的纠纷解决中心。究其原因,无外乎其商业利益的实现与用户满意度密切相关。由于缺乏追求商业利益的动机,上述机制对政府机构难以适用,问责的制度落实因而不可或缺。科技领域立法与执法的民主化不应仅仅是自发的实践,必须转化为切实的义务,使《中华人民共和国立法法》关于“立法应当体现人民的意志,发扬社会主义民主,坚持立法公开,保障人民通过多种途径参与立法活动”的规定落到实处。
传统上,科技法的规制对象包括政府与政府之间、政府与公民之间、公民与公民之间因科技活动而产生的法律关系,这些法律关系分属公法、私法领域。近年来,以Google、facebook、腾讯为代表的超级平台崛起,其因技术、信息和网络效应等优势,能够对网络空间其他主体的权利享有和行为选择产生重要影响,从而形成一种与公权力相对的私权力——来源于市场或技术的经济性权力[29]。这种权力具有排斥竞争的属性,其与算法自动化决策外观相结合往往能够遮蔽垄断定价掠夺消费者剩余的实质。
平台经济权力激发了学者们对平台领域反垄断问题的探索。在《算法的陷阱:超级平台、算法垄断与场景欺骗》一书中,通过系统考察共谋行为、行为歧视与竞合关系对消费者福利的负面影响,作者认为不应放纵超级平台运用数据和网络优势实施的垄断行为,即便传统的对策并非尽善尽美,但是,可先以主流的法律条文和规章制度进行应对,同时,探索新型政策工具[30]。这种积极规制的观点已呈现出愈发盛行的态势,并得到制度和执法层面的落实。2017年谷歌因滥用市场支配地位偏袒自家服务Google Shopping而被欧盟开出24.2亿欧元罚单,开启了数字经济领域反垄断严格执法的先河;对超级平台一向友好的美国司法部也频频开启反垄断调查,试图规制平台权力。德国《反限制竞争法》于2017年完成第9次修订,新增了针对数字市场的反垄断法规则,使德国成为世界上第一个明文规定数字市场反垄断法的国家[31]。《中华人民共和国电子商务法》规定了相对优势地位条款,《中华人民共和国反垄断法》将借助数据与算法的垄断行为纳入规制,对平台垄断问题作出了针对性回应。2021年4月10日,阿里巴巴因滥用境内网络零售平台服务市场支配地位而被市场监管总局处以182.28亿元罚款,标志着我国进入互联网反垄断“强监管”时代。
鉴于超级权力的核心形成模式是通过特定应用汇聚海量互联网用户,独家垄断这些用户的历史数据和实时动态数据,以“数据”切入反垄断监管成为新趋势。在此方面,中国或可借鉴日本规制平台收集、积累和运用用户数据并以此强化竞争优势的做法,将隐私保护纳入反垄断法立法价值体系,在相关市场分析中考虑数据相关产品市场,修正价格中心主义分析范式,建立以质量、创新等为主要评估工具的分析范式;在反垄断执法领域大胆调查、综合应对,以求突破。与此同时,也要坚持审慎监管理念,在市场自发纠错能力可以有效运行的领域,尽量采取冷静克制的态度,既要加强全面监管,也要避免对科技企业发展造成重创。
在《风险社会》一书中,贝克[32]就现代化进程的自反性展开分析,并提出“在作出有关微电子学或遗传工程的应用等根本性决策之前,它们的后果和影响范围等事项需要提交议会审议”的解决思路。换言之,应当在采用技术之时便对其潜在社会影响进行评估,将监管节点前置。
由于科技对现代社会的影响具有系统性、不可逆性,一些重要技术的不当使用甚至会引发人类毁灭的危机,需要采取一种“强意义上的预防原则”,以应对大规模、人为的灾难性后果。以此为背景,在科技制度中要求人类主体尽早介入科技发展并掌控其方向,已成为趋势。《中华人民共和国网络安全法》第51条规定的监测预警和信息通报制度、第53条规定的风险评估制度,即为典例。至于与人类健康关系更为密切的生物安全法律规范,更应贯彻风险预防原则,确立生态安全的立法目的,从出台风险评估和许可证制度、建立全过程监测制度等方面予以完善[33]。如果说上述制度主要从人类对技术的外部干预入手、强调对技术使用与否的决定权,那么,将人类价值融入技术设计的理念则代表更为彻底的干预,欧盟《通用数据保护条例》规定“通过设计的隐私保护(privacy by design)”要求将隐私设计融入技术架构之中,就是典型的例子。
需要指出的是,将规制节点前置不一定会阻碍科技创新,也不一定会违背审慎监管原则。由英国首创并为澳大利亚、新加坡等多国借鉴的监管沙箱制度,就很好地平衡了预防风险与鼓励创新两项功能。具言之,监管沙箱通过在小范围内试验新的金融产品或服务,推动金融创新,而监管机构的实时监督也能够确保适当的消费者保护措施得以建立,从而达到化解风险的效果[34]。将规制节点前置与开展创新试点相结合,有助于跳出“放任不管”或“一管就死”两个极端,有效平衡金融创新与法律监管,通过弹性监管方式引导科技发展,进而推动“负责任创新”。
2020年11月30日,习近平总书记在中共中央政治局第二十五次集体学习时强调,要综合运用法律、行政、经济、技术、社会治理等多种手段[35],完善知识产权保护体系。监管手段精细化的要求对科技立法同样适用,具体体现为如下5个维度。
(1)强调刑法手段,同时严格控制适用范围。损害的不可控性、严重性需要强有力的刑法手段,以实现对侵害行为的震慑。与此同时,刑法作为社会最后一道防线的谦抑性也必须坚持,防止社会治理过度刑法化。科技立法需要在实现刑法的预防效果与保障人权、促进科技创新之间维持必要的平衡。
(2)引入技术治理,有效补足治理短板。技术治理对法律治理的补足主要表现为“更为强调事前控制和行为预防,并通过形式隐而不显又无处不在的单向监视权力,形成一种‘全景敞视’主义的治理机制”(郑智航,2018),其有助于推动传统监管模式从风险事件驱动型监管转向科技、数据驱动型监管,提升监管能力[36]。实践中,以区块链、过滤技术为代表的自我执行机制对版权保护的赋能已经显现,其在更广阔领域的适用尚有待充分挖掘。但是,技术治理也具有遵循自我偏好逻辑、重效率而轻价值的弊端,需要利用法律蕴含的价值导向对其进行归化(邢鸿飞,2021)。
(3)基于场景治理,按需选择监管工具。技术的不同应用场景往往蕴含着不同风险,这就对以实用主义为导向、关注监管实质效果的分类监管、“适应性”监管提出了要求。以个人信息使用为例,商业性使用与公益性使用理应适用不同规则,以实现利益之充分平衡,彰显人本主义精神。
(4)促进监管机制常态化,并实施动态调整。一方面,科技面对市场创新时,治理方式应从“全有全无”规制转向回应型规制,根据政策目的确定相应制度安排,引入渐进、实验和灵活的规制技术与方法,在创新与规制之间寻求动态平衡[37]。另一方面,要防止以各种静态的合规规定“取代实质性的能力建设”,而需将“以措施为基础的规制”转变为“以管理为基础的规制”,将动态的威胁和技术变化内化于决策流程之中[38]。
(5)扩大授权立法,及时回应科技风险。《中华人民共和国网络安全法》第15条规定“国务院标准化行政主管部门和国务院其他有关部门根据各自的职责,组织制定并适时修订有关网络安全管理以及网络产品、服务和运行安全的国家标准、行业标准”,第23条规定“国家网信部门会同国务院有关部门制定、公布网络关键设备和网络安全专用产品目录”,均是关于授权立法的规定。在风险社会治理中,行政机关被赋予一定的立法权限,而引入社会公众参与机制,有利于解决授权立法的“民主赤字”问题,增强其合法性。
纵观科技立法与相关研究发展历程,无论问题意识如何凸显、领域如何扩展,始终有一条主线贯穿其中——“人本主义”以及从中发展出的科研自由、创新激励、安全保障、可持续发展4项基本原则。以这一主线为指引串联、补足科技法律规范,明晰监管手段的现代化路径,不失为实现科技法体系化、凸显其独立学科属性的良方。
有理由相信,未来的科技法制仍将持续由科技与人文的对话来形塑。基于建构主义技术观,为充分发挥科技法在促进国家强大、维护国家安全、维系人的价值方面的作用,着眼于现有立法的局限性,未来的科技立法应更为注重政府与市场、安全与人权、国际竞争与合作、技术与人性四重关系,努力寻求其平衡点。
政府与市场,是科技法运作中的一对基础关系,贯穿于从科技创新到科技运用的全链条。我国科技体制多年来运行不畅、效率偏低,主要是因为过于强调政府的推动作用,忽视了市场在技术资源配置中的基础地位。逐步解决科技领域市场体系不完善、政府干预过多以及监管不到位等问题,是必然的发展方向。不过,对政府推动的纠偏亦不应矫枉过正,原因有四:其一,“制内市场”[39]仍然是我国基本国情,其正当性已被历史所证实,重视政府的作用是一种务实的做法;其二,科技产品具有公共物品属性,前端基础研究往往缺乏市场面向,难以通过市场收益维持创新激励,因而需要政府资助、扶持;其三,我国具有集中力量办大事的能力,在科技领域贯彻举国体制有助于迅速突破目前面临的“卡脖子”瓶颈;其四,即便是以美国为代表的西方市场国家也向来不排斥政府的作用,对政府积极作为的要求充分体现在其“小院高墙”等战略计划之中。总而言之,既要坚持市场在资源配置中的决定性作用,也要更好发挥政府作用,在政府与市场机制的平衡中贯彻科技法的基本原则。
关于安全与人权,两者是科技法上的重要价值,既相互联系,也潜含冲突。一方面,在人权的具体构造中,安全是不可或缺、最为基础的组成部分,若无安全保障,则自由权与财产权等基本人权便无从实现。另一方面,科研自由、积极探索技术前沿的自由,在促进科技创新的同时,也间接发挥着维护科技主权与安全的作用。然而,过于强调安全保障者往往也推崇强政府,从而诱发个人自由受制于管制思维的隐患。如何促进“安全”与“人权”利益协同发展,是未来科技立法应当进一步探讨的问题。
关于国际竞争与合作,“科技无国界”的理念以及科技外部性全球化的现实,促进了国际层面的科技合作。但实践中,以国家安全为名将技术“妖魔化”、意识形态化并实施技术封锁却是常态,国与国之间的技术竞争将长期存在。技术领域的国际竞争不仅关乎技术实力,也受到道德与意识形态的约束。以网络领域为例,美国一贯强调网络威慑力和文明冲突论,而中国倡导网络空间命运共同体[40],两种思维无疑会影响各自对技术共享的态度。整体来看,坚定捍卫多边贸易体制,秉持技术中立理念,让技术自由流通并造福于世界,是中国在全球技术竞争中一张有力的道德牌,有利于中国占据道德制高点和获得国际话语主导权。与此同时,我国也要在国际技术交流中保有忧患意识、坚持底线思维,意识到国际技术竞争的严峻性,以科技自立自强作为对外开放的坚强后盾,在发展中维护科技主权、国家安全。
关于技术与人性,在涉及技术问题的讨论中,技术从业者与法律从业者往往具有不同的价值取向:前者拥抱技术,积极探索科技对人性的可能影响;后者更倾向于从人性出发规制技术。随着人文意识的觉醒,在技术文明发展早期盛行的、以技术渗透人文科学为特点的“学科殖民”潮流渐趋平息,以人文精神审视技术发展成为主流。法律主体实现了从自然人到法人的扩充,“人”“人性”的概念、内涵也始终处于流变之中,而技术是这一流变的加速器。“我们才是机器人,不断被写入新的基因,却对此茫然无知”[41],这一判断理应引起法律人的警觉。未来的科技立法或许更应以发展的眼光审视人性,将技术与人性的互动作为思考规制问题的起点。
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