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However, the "ownership" protection model designed within the mindset of "state ownership" cannot solve the problem of the vacancy of subject in the distribution of property interests of scientific and technological achievements. "Ownership" has a specific context and meaning in law, and "ownership of scientific and technological achievements" does not conform to the logical self-consistency derived from the concept of jurisprudence. First of all, the dual attributes of personal rights and property rights possessed by the "scientific and technological achievements" make it impossible to become "property" in civil law. If it is included in "ownership", it will have an impact on the existing "object specific" principle of ownership in civil law, which violates the basic rules that civil rights are divided into property rights and personal rights, and will also cause the disorder of the rights system in civil law. Secondly, the types of scientific and technological achievements involved in the transformation of scientific and technological achievements completely overlap with the protection objects of intellectual property rights in the Civil Code in China. The protection of various scientific and technological achievements can be solved by adding relevant systems in the framework of the existing intellectual property system. Therefore, there is no need to create a concept of "ownership of scientific and technological achievements" that is incompatible with the traditional ownership system in civil law. Thirdly, there is no legal right directly in the name of "ownership of scientific and technological achievements" in the division of civil rights. When discussing the transformation of scientific and technological achievements, Chinese scholars often use the Bayh-Dole Act to elaborate on the "ownership of scientific and technological achievements". However, the amendment does not provide for the so-called "ownership of scientific and technological achievements" and Chinese scholars misread and mistranslate relevant provisions of the law, and the creation of the concept of "ownership of scientific and technological achievements" has no judicial significance.
In order to maintain the authority of the Civil Code that has come into effect soon, correct the non-standard use of the term "ownership" in legislation, and avoid the evolution of "ownership of scientific and technological achievements" into a concept confused with real rights and intellectual property rights, the protection method of "exclusive rights" should be adopted by borrowing modern knowledge products, and expressions such as "attribution of rights of scientific and technological achievements", "intellectual property rights of scientific and technological achievements", and "exclusive rights of scientific and technological achievements" should be used in legislation and policy terms, for the expression of "exclusive right" does not change the nature of "ownership of scientific and technological achievements", and it highlights the property interests available to the obligee with the implication that the ownership of scientific and technological achievements is superior to intellectual property rights. Thus the concept creation conforms to the concept of Civil Law, and there is also the need to explore the exclusive concepts that shape the allocation of rights involved in the transformation of scientific and technological achievements.
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“科技成果所有权”概念早在1980年左右就出现在国内学界和实务界的论述中,随后开始淡出学者视线,2012年国家提出创新驱动发展战略,出台科技成果转化政策,其又瞬即兴起。目前,党中央、国务院、中央各部委及地方政府关于“科技成果所有权”改革的政策文件多达百余件,但国内没有对该问题进行专门研究的专著和论文。部分专著和论文虽沿用了该概念,但均是在论述知识产权或科技成果转化时套用已有的政策概念或与之相关的法学术语。在高规格政策文本广泛使用及个别法律法规立法用语中,“科技成果所有权”俨然成为一个日渐被广泛接受且不断被“法定化”的概念。“所有权”在法律上有着特定语境和涵义,在其前面冠以“科技成果”的字眼,并不符合法学概念创造的逻辑自洽性,也不可能被学界普遍认可。
“科技成果所有权”作为政策术语,是计划经济体制下职务科技成果归国家所有的思维延续,其进入立法是一种基于政策惯性的合理表达,但此种表达因缺乏科学性曾被学界予以否认[1]。科技成果转化的桎梏所带来的权属改革难题,再次让其成为高频词汇,其进入立法不过是政策转化为立法的概念承继。
近年来,与“科技成果所有权”相关的著述均提及科技成果转化问题。而科技成果转化制度改革的重要起点是中共十八大前后,为解决我国科技成果转化动力不足问题,国家部委出台科技成果处置权、收益权、使用权“三权改革”。2011年财政部率先出台《支持中关村国家自主创新示范区进行中央级事业单位科技成果处置权、收益权管理改革试点的意见》,这开启了我国探索科技成果处置权与收益权制度改革的大门。随后,以武汉东湖高新区为代表的地方政府,先后陆续出台了类似政策文件。2014年国务院《政府工作报告》首次明确提出,要把科技成果处置权、收益权的改革试点政策,扩大到更多科技园区和科教单位。在国家政策引导之下,国内学者结合产权制度理论,逐渐将这个规定解读为国有科技成果作为一种产权,它本身应包括所有权、占有权、收益权和处置权等权能,其中所有权是主权利,其它权利是所有权的派生权。他们认为,通过政策和法律调整,可实现所有权、处置权、收益权的权能分离,这有利于化解国有资产监管与职务科技成果转化的矛盾,解决我国科技成果转化率低的难题[2]。特别是2020年4月,中央深改委审议通过了《赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权试点实施方案》,5月科技部等9部门正式印发《赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权试点实施方案》,对“科技成果所有权”的权利对象、赋权范围、成果作为国有资产管理方式等作了明确规定。2021年,中办、国办印发《建设高标准市场体系行动方案》,提出“深入开展赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权试点,探索职务科技成果产权激励新模式”。至此,这个概念在政策领域基本形成共识,各地在中央各项政策的引导下,出台了诸多“科技成果所有权”改革的政策文件。与此同时,科技管理实务界对这个概念的话语体系也基本确立下来。
“科技成果所有权”这个概念,在我国科技成果转化的国家政策频繁制发之前,并没有被中国的法律所吸收。然而,这种状况在近年的国家和地方科技创新立法修订时却发生了改变[3]。将其作为立法术语使用的,最早是一些地方立法机构,它们在修订地方科技成果转化条例、科技创新促进条例等地方性法规时,为贯彻“赋予科研人员服务科技成果所有权和长期使用权”的国家政策,将这个概念写进了地方性法规,从而使它成为法律。如2019年出台的《北京市促进科技成果转化条例》曾在其草案中提出“探索赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权”,可能是意识到这个立法术语存在表达不规范的情况,北京市人大常委会正式审议通过的《北京市促进科技成果转化条例》将其修改为“政府设立的研发机构、高等院校,可以将其依法取得的职务科技成果的知识产权,以及其他未形成知识产权的职务科技成果的使用、转让、投资等权利,全部或者部分给予科技成果完成人,并同时约定双方科技成果转化收入分配方式”。用“知识产权”取代草案中的“科技成果所有权”,这一改变可能是立法学者提出质疑,人大常委会予以吸收而形成的,但其造成的法律用语并没有就此消失,科技部、北京市政府门户网站等诸多主流媒体对《北京市促进科技成果转化条例》的各种政策解读依然将其称为“科技成果所有权”改革。
然而,“未能入法”这一状况被2020年3月份出台的《重庆市促进科技成果转化条例》打破。该条例第23条明确规定:鼓励开展职务科技成果所有权和长期使用权改革试点。据参与该法修订的西南政法大学教授所说,最初的草案中并没有该条文,因为在参与修订的法学学者眼中,“科技成果所有权”并不是一个被上位法或者法学研究所认可的概念,这个概念的出现有着复杂的政策背景,贸然将其纳入法律规定会产生概念界定难、条文解释难等问题,与之相对应的知识产权概念已足够满足这个概念本身想要达到的立法目的。但该草案在表决通过前的两天之内,重庆市人大常委会负责该法修订的机构经过反复讨论,认为重庆率先将已经被国家政策明确规定的条文融入重庆地方立法之中,是一种贯彻上位法的创新,可以更好地促进重庆科技成果转化。在这个条文增进条例之时,恰是中央财经委员会第八次会议明确提出“使成渝地区建设具有全国影响力的科技创新中心”的战略在重庆被广泛关注的时刻,这个条文的增进带有鲜明的政治姿态,但它的确是一种大胆创新和尝试,作为全国第一个将“科技成果所有权”概念写入法律的地方性法规,使得这个概念从此不能再被法律学界置之度外。如果说重庆将“科技成果所有权”写入法律只是基于直辖市身份的一种政治姿态,那么,2020年8月26日深圳市人大常委会审议通过的《深圳经济特区科技创新条例》第37条则绝对是一种更为激进和大胆的创新,该条用三款内容分别对“科技成果所有权”的来源、取得、处置及收益等作了较为详细的规定,将政策中最为关注的问题一律用法律形式规定下来,为全国推行的“职务科技成果所有权”改革试点工作添上了浓墨重彩的一笔。随后,《成都国家自主创新示范区条例》《湖南省长株潭国家自主创新示范区条例》《郑洛新国家自主创新示范区条例》等效仿深圳,将“科技成果所有权”写进了法律。
如果说地方性法规将“科技成果所有权”写入法律,仅仅是为落实国家政策的某种地方性行为,那么,2021年12月24日新修订通过的《中华人民共和国科学技术进步法》在第33条规定“探索赋予科学技术人员职务科技成果所有权或者长期使用权制度”则让这一术语成为了国家立法用语。在尚未清晰论证“科技成果所有权”所指代的术语与《中华人民共和国民法典》所规定的所有权有何区分时,这个称谓进入国家立法多少显得有点唐突,甚或违背了传统“所有权”应有的意涵。随之而来的问题是,按照现行的《中华人民共和国立法法》规定,民事基本制度和基本经济制度只能由法律加以规定[4]。“所有权”毫无异议属于民事基本制度,它作为我国物权法上的重要概念,由物权法对其加以规定。虽然《民法典》第115条明确“法律规定权利作为物权客体的,依照其规定”,但这里的“权利作为客体”是借鉴罗马法及大陆法系德国物权法的规定,权利作为客体有着明确的界定,并不包含“精神产品”,即中国民法上的“物”并不包括专利、商标、著作、信息等无体物,它们由知识产权法调整,是它的客体[5]。既然英美法系采用包括知识产权在内的财产权作为民事基本制度称谓,那么,财产所有权同样由法律加以规定。而在中国采取大陆法系立法模式的情境下,“科技成果所有权”显得有点不伦不类。既然是“所有权”,那么就应该由法律加以规定,至少在上位法没有这一概念时,地方性法规不应创设一个“所有权”概念[6]。然而现实却是,重庆、深圳等地方性法规将“科技成果所有权”写入立法时,《科学技术进步法》尚未修订完成,此时的《科学技术进步法》还没有“科技成果所有权”这一称谓。上位法的《科学技术进步法》《促进科技成果转化法》并没有规定“科技成果所有权”这一概念,但地方性法规作了突破,这可能是地方性法规在立法中的一个重大“失误”。
在我国《民法典》中,物权分为所有权、用益物权、担保物权3种。受制于“物权法定原则”,何种权利类型可以成为物权,是由《民法典》明文规定的[7]。在《民法典》刚刚颁布施行之初,基于政策文件提出“科技成果所有权”概念并将其写入地方性法规,这与我国《民法典》所构造的民事权利体系格格不入。
民法体系中的所有权具有特定含义,要成为物权法上的所有权,科技成果必须成为物权客体的“物”,而这在我国民法理论中是不能被证成的。尽管法哲学上的所有权对民法所有权概念的产生提供了理论支撑,但它并不能证成“科技成果所有权”的正当性。
2.1.1 科技成果所有权实为嫁接经济学产权概念而来
在推动科技成果转化过程中,由于法律确定的转化主体无法真正成为科技成果转化的市场主体,于是,政策制定者借助经济学产权概念对财政资金资助所产生的科技成果进行权属规则重构,从而创设出“科技成果所有权”,其目的是将“单位利益优先”转变为“个人利益优先”,调动转化主体的积极性。但“科技成果所有权”是基于我国社会主义制度的“国家所有权”制度所构造的概念[8],实质上是嫁接经济学上的产权概念,将产权概念转化成法律上的“所有权”,但没有考虑“所有权”作为一种民事权利的特殊性。作为政策工具的“科技成果所有权”所要解决的成果归属问题,本来属于知识产权法调整范畴,且知识产权法已经对这些事项作出了规定,但政策制定者基于传统的“国家所有权”理念和国有资产监管制度的惯性,更倾向于创造一个符合语言习惯且类似于物权的概念,于是,与此相关的政策文本中便诞生了“科技成果所有权和长期使用权”的称谓。然而,经济学产权概念与民法的所有权有着根本不同[9],经济学的产权范畴远远大于民法所有权,物权、债权、知识产权等具有经济利益的权利表达均可体现为经济学上的产权,简单将科技成果这种无形资产的产权概念用“所有权”表达是无法在民法理论中自圆其说的,至少是不够严谨和准确的。
2.1.2 法哲学上的所有权无法为其提供正当理论依据
首先,能够为“科技成果所有权”提供直接理论依据的是法哲学上的所有权和曾经风靡一时的“精神所有权”论,但法哲学上所有权的内涵与民法意义上的所有权相去甚远。民法的所有权有着特定主体与客体,什么样的东西可以成为客体,是由法律加以规定的。而法哲学上的所有权或将人的意志能够控制的事物视为客体,或将人本身之外存在于自然界的一切事物视为客体,这种对客体的界定超出了所有权客体的确定性原则。因此,将法哲学上的所有权和“精神所有权”论中的“所有权”概念套用在非物质财富的权利形态上,可能导致“使它远远超出在技术上对它作准确理解的内容的范围”[10]。其次,从所有权原来的含义来讲,对精神产品的所有权并非传统意义上的“所有权”。“精神所有权”未设定于物质上,而是根植于创造性的精神产品,后者是非物质性的另类客体[11]。对这类客体通常使用知识产权界定,既然已有知识产权概念,就没有必要再用所有权的样态保护与知识产权类似的非物质客体。最后,源于精神创造的事物种类繁多,并非所有精神产品都负载人格或人的意志,如诗歌、小说负载着人格,而集成电路布图设计似乎又不负载人格,与民法的所有权相比,以所有权表达对科技成果等精神创造物的拥有,仍然具有局限性。
民法是系统性工程,其权利制度设计及逻辑体系需要综合考虑民法的整个历史传统和价值取向,权利的创设及其制度构造涉及民法体系的安排和逻辑自洽性。当前,若在法律语境中使用“科技成果所有权”且让其进入立法,则可能引起现有民事权利体系的紊乱。
2.2.1 科技成果不能成为所有权客体
自罗马法将“有体物”确定为民法所有权客体以来,各国民法典均进行借鉴和吸收,已经形成较为固定的物权架构体系,在这个体系之下,所有权的客体有着特定含义和范围,即物权法上“物”的概念被严格限定在有体物上,科技成果不能被拟制为“物”而成为物权的客体。尽管我国将物权客体扩展至质权等无形物,但不能因此陷入包括精神产品在内的一切无形物都可以纳入所有权客体的误区,质权作为所有权客体不过是一种基于自然法的传统或沿袭[12],而科技成果纳入所有权客体没有这样的先例。正如日本民法特别强调发明、外观设计等精神产品不能成为物权,特别是不能成为所有权客体[13]。此外,“有体物”所有权的标的物、标的、客体三位一体,同为“物”,可被所有人实际控制。而“科技成果所有权”的标的(客体)与标的物往往是分离的,如专利权的标的物为专利产品,标的为专利技术,标的物是标的的载体,标的才是“科技成果所有权”的客体,采用“所有权”一语,实际上是将“科技成果所有权”的标的物与标的混为一谈。
2.2.2 与传统所有权的权能完全不同
若将“科技成果所有权”作为“所有权”形式存在的无形财产权或知识产权,则其作为支配性权利与有形财产的“所有权”或物权法上的“所有权”在权能上大异其趣。在占有权上,科技成果本身没有“占有”之说,科技成果可通过法律制度安排成为私人控制的生产资料,但这并不意味着可以“独占”。如在物权领域,外观及性能完全相同且相互独立的物可存在数个“所有权”,而在专利领域,虽然独立的发明人基于同一构思可能产生相同的发明成果,但专利权的授予往往给予最先申请的人或最先发明的人。在使用权上,“使用”意味着对适用对象的消耗,而科技成果的使用不存在消耗,人们可通过许可、复制、制造、销售等多种方式对其进行无限利用。对“物”的使用也意味着使用主体必然排除另一使用主体的使用,而科技成果的扩散性使得它可以同时为多人所使用。在收益权上,传统的“物”的收益权通常指获取物的孳息,意味着一种“增值”,而专利使用费等则属于使用权的对价,收益不只囿于对价,其范围更广。在处分权上,物的处分包含事实处分和法律处分,而科技成果的处分则只体现为法律处分,包括转让、放弃、设定质权等。
2.2.3 违背民事权利基本划分规则
“所有权”作为一种调整平等主体间财产关系的制度安排是近代民法所确立的,在这之前,“所有权”既有财产关系属性,也有人身关系属性。如对版权的保护,早期的大陆法系国家认为它不仅是一种财产权,而且反映作者的精神权和人格权,所以,借用“所有权”规则对其加以保护。但以法国民法典为肇端的近代民法开辟了将封建的人格关系、身份关系彻底分离而创造纯粹财产所有权的先河,使得物权从人身权之下脱离出来,为成文法国家所借鉴,如今的民法所有权通常是指财产所有权,身份是不能产生“所有权”的,这已是通识。为解决精神产品人身权和财产权的二元属性,近代民法在所有权之外创造了知识产权。因此,从起源上说,知识产权的财产权是后来才发展起来的,人身权才是其本体[14]。但从知识产权的基本作用来看,知识产权的人身权和财产权并不是平起平坐的,人身权是为了更好地实现财产权而存在的[15]。“科技成果所有权”与知识产权一样,既有人身权属性,也有财产权属性,那么,究竟应该将其归入哪一种权利类型?若归入财产权(物权),则其人身权属性无法体现;若归入身份权,则其财产权属性无法体现;若归入知识产权,则本质上又显得重复和雷同。况且,之所以创造知识产权,就是为了回避诸如著作权的人身权和财产权的双重性问题,但现在又用“科技成果所有权”来统称如此复杂的精神创造物,不仅毫无法律意义,而且违背了民事权利划分为财产权和人身权的基本规则。
我国《民法典》第123条关于知识产权客体的规定与科技成果转化语境下的“科技成果所有权”所指代的对象几乎完全重合,《民法典》第123条列举的7种知识产权客体恰是职务科技成果所有权改革试点中的权利类型。因此,科技成果所有权虽有“所有权”外衣,但其实质上就是知识产权。
2.3.1 科技成果是法律规定的知识产权客体
我国《民法典》第123条对知识产权的客体作了明文规定,除列举的7种知识产权客体外,还用“法律规定的其它客体”作为兜底条款。这个兜底条款有两个特殊之处:一是法律规定可以成为知识产权客体的,遵照法律规定,此处的“法律”应扩充理解为包含地方性法规在内;二是“其它客体”是开放性概念,不局限于已有的知识产权客体,其可能随着科技发展而产生新的对象,比如脱离人体的活的胚胎等。科技成果作为《科学技术进步法》《促进科技成果转化法》等法律所规定的名词,可以将“科技成果”理解为《民法典》第123条所表述的“法律所规定的其他客体”。基于此,《民法典》第123条的规定让“科技成果所有权”的客体与知识产权的客体重合了。实质上二者在权利客体和权能上具有同等指向,即它们保护的都是创造者智力劳动产生的创作物的财产权。从现实来说,自“科技成果所有权”概念在政策文件中频繁出现以来,各级人大及其常委会基于贯彻落实科技成果转化的国家政策,修订颁布了多达20余部涉及职务科技成果权属制度的法律法规,这些规定中只有个别法规采用了国家政策文件中的“科技成果所有权”概念,绝大多数依然采用“科技成果的归属”“科技成果的权属”“科技成果确权”“职务科技成果的知识产权”等表述。对各类科技成果的保护,在现有知识产权体系框架下增加相关制度就可以解决,没有必要创设一个与传统民法所有权制度格格不入的“科技成果所有权”概念。
2.3.2 成果转化中的科技成果所有权实为知识产权
“科技成果所有权”与知识产权有着完全不同的生成逻辑,前者从国有资产的“国家所有权”派生而来,解决的是科技成果作为国有无形资产的产权配置问题,这种情况只存在于社会主义的中国,而后者是民法权利体系下的一种法定权利,解决的是对精神创造物的保护,普遍适用于世界各国。二者虽有同样的性质和权利内容,但因为产生背景不同,采用“科技成果所有权”看似更易构造一种全新的专门针对财政资助科技成果的权属规则,实则不然。按照法律经济学,“所有权”是市场交易中的核心权利,只有对权利归属进行明确才能使技术交易与商品交易一样成为可能。虽然过去也有对科技成果权属的明确,但那种针对科技成果权属的规定并没有简单套用物权法上的所有权制度。主体特定、权能明晰是民法所有权的基本要素,而过去对科技成果权利的明晰,无论是“国家所有权”还是“集体所有权”,都不符合这个标准,也很难得到实施。至于“科技成果长期使用权”,其是一种类比于土地承包经营权的设计,本质都是“类物权”,只不过前者至今仍停留在政策层面,而后者已经被物权法所明定。
作为国有资产受到监管的科技成果,受限于成果转化中的行政审批制度束缚,降低了转化效率(宋河发,2021)。提高转化效率的途径是单位放弃对职务科技成果的所有,于是,职务科技成果的“国家所有权”演变成为个人所有权,一个新的名词“科技成果所有权”应然而生,但这并不能成为此概念正当性的理由。
2.4.1 科技成果所有权源于对《拜杜法案》的误读
我国学者在讨论科技成果转化问题时,经常谈及赋予职务发明人“科技成果所有权”,并借用美国《拜杜法案》相关条文来阐述。查询美国《拜杜法案》原文,并对其全部12个条文进行认真研读后发现,这部在中国知识界和舆论中被当成科技体制改革特别是科技成果转化制度标榜和借鉴的法律,长期以来被严重曲解和误读。《拜杜法案》是美国法典第35编《专利法》中第18章所属的《专利与商标法修正案》,但该修正案并没有规定所谓的“科技成果所有权”,仅仅提到“发明”这一受联邦政府资助研发产出的成果,《拜杜法案》也不是专门规定科技成果转化的法律,更没有“发明所有权”的称谓[16]。所谓的“科技成果所有权”来自于《拜杜法案》,是中国学者对《拜杜法案》中“title”一词不考虑语言环境而直译为“所有权”造成的[17]。实际上,《拜杜法案》中的“title”并不是中国民法中所谓的“所有权”,而是权利人依据美国专利法可以享有的对受资助发明拥有的全部法律权利,亦即“专利权”。我国一些学者所谓的“科技成果所有权”来源于《拜杜法案》的说法实质是对该法有关条文的误读和错译造成的,它不应成为创造“科技成果所有权”概念的正当理由。
2.4.2 未能解决科技成果转化中的国家所有权虚位
国有资产的“国家所有权”理论是“科技成果所有权”派生的重要因素,但作为“国家所有权”主体的国家具有抽象性和虚位性,不具有民法的法律人格[18]。将科技成果看成是国有资产,然后按照国家对国有资产享有所有权的逻辑推导出的“科技成果所有权”,有违民法所有权的客体特定原则。因为“科技成果所有权”中的“科技成果”是一个非常笼统的概念,尽管某些类型,如专利、论文等可通过专利权证书、著作权证书等予以特定化,但它还包含了无法获得知识产权法保护的成果,这些成果如何将其从空间、时间、数量等方面进行特定化?将国有科技成果权属概括为一种“国家所有权”,避免单位和个人成为所有权人,并按照社会主义所有制关系明确国家的所有权人地位,具有鲜明的计划经济时代性(肖尤丹,2021)。但现在,无论是观念还是制度都早已时过境迁,法律已经明确规定,可以通过约定的形式对职务科技成果或作为国有资产的科技成果重新确定所有权人,若依然将科技成果权属用一种法学理论体系中莫衷一是的“国家所有权”来归纳,则既无法揭示其本质,也无法建立有利于市场交易的成果转化体系。
2.4.3 职务科技成果归单位所有是立论错误的假设
职务科技成果的权利主体往往为单位,并不是发明人、作者等成果完成人,这在专利权、著作权等权利登记证书或科技管理部门的科技成果登记行为中有明证。从权利证书登载事项来看,单位是合法所有权人,既然是所有权人,自然可对其所享有的科技成果进行占有、使用、收益、处置,但对于国有企事业单位来说,其作为登记证书上的所有权人并不能享有完整的“所有权”权能。因为它的所有权行使受到《事业单位国有资产管理暂行办法》的制约,其第32条用财政部统一印制的《产权登记证》排除了专利权、著作权等权利登记证书的权利行使规则,导致知识产权的权利登记证书并不能成为国有企事业单位处分其所拥有科技成果的法律依据。《科学技术进步法》第32条将财政性资金支持的科研项目所形成的科技成果权属授予项目承担者的做法,并没有改变这种现实,无论是授予单位还是授予个人,其对成果的处置仍然受到国有资产管理制度约束(马波,2020)。
2.4.4 创设科技成果所有权概念没有司法上的意义
从各类科技成果的权利证书登载事项来看,并没有“所有权”的表述,对于权利归属,通常根据不同成果类型分别以著作权人、商标权人、专利权人等表述。可见,与知识产权不同,“科技成果所有权”没有得到法律确认,其产生、权能、规则、救济手段等都没有法律依据。尽管人们试图通过“所有权”概念,确定科技成果的归属及其权利的自动取得,避免像知识产权那样通过复杂流程得到行政授权和许可,但这个“权利”一旦被侵害,如何得到司法救济则存在问题。当一项权利在法律上没有被明确时,司法救济往往通过与其最相似的权利救济方式来保护该项权利,如果这样,那么既然有知识产权、商业秘密权等,就没有必要创设这个概念。而且没有进行登记的科技成果或者未申请知识产权保护的科技成果,在司法裁判中也存在举证难问题,人们很难证明这个成果是自己的原创。如果想实现自身利益最大化,那么,为何不按照法律规定申请知识产权保护呢?
科技成果借用“所有权”模式进行保护,在制度理念、规范基础、构造技术上存在理论障碍,为避免“科技成果所有权”演变成一种与物权、知识产权相混淆的概念,基于我国《民法典》规定,效法精神创造物保护先例,可探索将科技成果权属表达为“科技成果专有权”,以更好地统揽科技成果转化所涉及的权能配置规则。
在学术界,将知识产品、科技成果等非物质财产权的核心特质界定为专有性素无疑义,专有性对应的自然是专有权。“专有权”是一种具有支配性、独占性的权利,其核心在于专有性。“专有性”在英文中通常表示为“exclusive”或“monopoly”,我国相关著作通常将其译为“专有性”或“垄断性”[19]。对于现代知识产品,各国不约而同采用授予专有权的保护方式,是有着深刻历史渊源的。以作品保护为例,文艺复兴时代西方的出版业以发现和整理古籍为主,不涉及当代作者的利益,封建君主授予出版商的特许权只是一种保护出版商的特权而不是现代意义上的财产权,其背后动机是教俗统治者对印刷出版的有效检查。随着封建王权衰落和市民阶级权利观念进化,出版商开始主张对其出版物的保护应基于作者的“精神所有权”而不是君主或国王授权。“精神所有权”认为,作者对其作品以及将作品物化而形成的书籍享有“所有权”,但这种权利不能像管理有形财产那样凭借个人实力来管领和支配。于是,1709年英国《安娜女王法令》规定,作者是第一个享有版权的人,对已经印刷的书在重印时享有专有权,对创作完成但尚未印刷的作品,有同意或禁止他人印刷、出版的专有权(王兵,2005)。与此类似,1474年威尼斯共和国颁布的世界第一部《专利法》及英国1623年颁布的《垄断法》均承认,任何制造了前所未有的新而精巧的机械装置的人对其创造享有专有权,在其它保护精神产品的法律中,也常采用授予专有权的方式。由此,对科技成果这种精神产品借鉴知识产权法上的“专有”,采取“专有式”或“排他式”表达方式,将其称为“科技成果专有权”具有历史承继性,容易为学界所接受。
我国《民法典》第123条将知识产权定义为“权利人依法就下列客体享有的专有的权利”,这里的“专有的”一词说明知识产权是权利人对知识产权客体享有的专有权利,其实际上是沿袭《中华人民共和国民法通则》将商标权表述为“商标专用权”的用语,“专有”与“专用”体现相互间的继承性。但是,如何解读这里的“专有性”?在所有科技成果都为职务科技成果的计划经济时期,国家对科技成果曾采取“国家所有”、“单位持有”的管理方式,将科技成果所形成的知识产权的基本属性概括为一种专有权利(何敏,2014)。其时,对知识产权从“专有性”上进行界定,强调它是一种“对世权”“绝对权”,主要体现在3个方面:一是权利主体的唯一性,对同一科技成果,不允许有两个以上的同种权利并存;二是权利行使的排他性,权利人对其取得的科技成果享有排他使用权,任何人未经允许均不得使用[19];三是科技成果属于最先申请保护的人所有,其后完成同一成果的人不能取得权利。可见,知识产权具有专有性,首先,要将这种权利与其它公有领域的事物相区分,如铅印机为古人发明,任何人都可以制造,其制造技术处于“公有领域”,而微软的操作系统属于微软公司的专利,属于“专有领域”,任何人要想复制和生产该系统,都需要取得微软公司的许可并支付费用。其次,知识产权的“专有性”还体现为排他性,这与物的私人所有权有区别。一个人有一辆车,不排除另一个人拥有同样的一辆车,但对于软件著作权或专利权,比如其他人发明出与微软公司同样的系统,但未申请专利,则微软公司对该操作系统的“专有”就意味着它可以排斥其他任何人的“专有”。
“专有权”的“专有”一词实际上是指专有其利益,物权、人身权也具有此种属性[20]。物权是“对物直接支配并排除他人干涉之权利”,人身权是“与权利人不可分离的没有直接经济内容之权利,不能转让与继承”,这两种权利都具有权利专属于权利人本人的意思。作为具有专有性特质的民事权利之一,知识产权的专有性与物权的排他性相对应,其专有性权利不过是物权排他性权利的另外一种译法[21]。但知识产权的专有性和物权的专有性还是有区别的:一是物权的专有性意味着权利人排斥非权利人对物的不法占有、使用、收益和处分,而知识产权的专有性意味着权利人排斥非权利人对其科技成果的不法仿制、假冒或剽窃。一个人不能排斥他人拥有与其房屋结构和形式完全相同的另一所房屋,但可以排斥他人拥有与其申请的专利相同的技术。二是知识产权项下的各项权利的专有性各不相同。著作权的专有性表现为与其身份相关的权利为专有,还有对其作品的专有使用权,专利权的专有则体现为专有性的署名权属于发明人或设计人,而专有实施权属于专利权人[22]。三是知识产权专有性的来源是法律的直接规定或国家的授予,这是创造者利用其知识产品的前提,其核心在于权利人对知识产品的利用进行控制[19]。而在物权的专有性中,权利人往往可以凭借自身对物品的实际占有而进行利用,无须通过法律授予,法律不作事前引导,任凭权利人根据意思自治自行约定。因此,我国立法和理论研究均将知识产权冠以“专有性权利”称谓,科技成果的权属表达借鉴知识产权专有权的表达方式并无理论障碍。
一是“专有权”表达并不会改变“科技成果所有权”的本质。知识产权的“专有性”是权利人对其科技成果享有独占、垄断和排他的权利,任何人未经权利人许可,均不得使用权利人的成果,对同一项成果不允许有两个以上的同种知识产权存在。而“科技成果所有权”是基于我国科技成果多为职务科技成果,在“国家所有”和“单位持有”向“个人所有”转变的制度逻辑之下,将权利人对科技成果的占有、使用、收益、处分等权能概括成为一种“所有权”,从而避免国家和单位成为科技成果的排他支配者所仿造的概念。但不论是所有权还是专有权,都具有独占性、排他性、垄断性,本质上反映的是权利人依法享有的独占使用其科技成果的权利,他人不得侵犯,从这个意义上来说,科技成果作为一种财产的专有性和所有性并不存在本质上的不同。但专有权的支配权和对世权属性,既突出了此种权利与债权的区别,也表明其与物权存在共性,用“专有权”表达科技成果权属优于“所有权”。
二是“专有权”表达更加突出权利人可获取的财产利益。科技成果转化采取所有权保护模式的根本是事先明确成果转化后可享有利益的主体,而“专有权”的表达范式就是要凸显权利人专有知识产品的财产利益。由于知识产品生产代价高,在消费上无对抗性且信息传递费用相对较小,消费者“搭便车”的动机较为普遍(冯术杰,2019)。不受管制的市场将在有创造力的思想上和创造性的作品上生产出小于最优值的信息价值,导致市场无效率[23]。赋予创造者对该项科技成果的排他使用权或专有权,通过授予独占权的方式给信息提供者以补贴,其才能获得垄断利益,提升知识产品生产效率。这种为在交易中获利以弥补智力支出而设置的专有权,更加强调对财产利益的专有,相较于更强调事物归属的所有权,它更符合科技成果权属保护所试图追求的目标,不仅可以解决职务科技成果“国家所有”对科技成果转化效率造成的制约,而且可以揭示科技成果作为一种财产的本质属性(赵震江,1996)。
三是“专有权”表达科技成果权属优于知识产权。知识产权制度已被证实是一种可激励创新和增加社会财富的重要制度,可以对知识产权客体作扩充解释而避免再造类似概念产生的法律问题,但知识产权毕竟属于西方法学的原创,其成为世界通用概念不过是因不同国家为达成合作而遵照先例沿袭下来,是为降低概念更换成本的一种迫不得已的选择。中国学者也曾提出,知识产权概念的表达带有很强的经济学色彩,使用这个概念仅能表达其中的经济价值(李扬,2008),而科技成果既具备物质利益,也包含人格利益,“所有权本质上是一种人格权”是有理论基础的,而“专有权”在对待精神创造物时,具有与“所有权”同样的构造。科技成果作为我国科技管理领域的一个特有名词,其涵盖范围与知识产权的保护范围并不相同,对无法纳入知识产权保护范畴的科技成果,其本身也存在确定其归属的问题。因此,借用“专有权”表达科技成果权属,既可使针对国有企事业单位职务科技成果权属的规则设计更具激励功能,也可以解决我国科技成果保护中权属表达的专有概念缺失的遗憾。
调动转化主体的积极性是提升科技成果转化效率的重要途径,而这有赖于对科技成果转化利益分配规则的合理设计,“国家所有”思维下设计的“所有权”保护模式,并不能解决科技成果财产利益分配的主体虚位问题,且给民法所有权既有的“客体特定”原则造成冲击。为避免“所有权”概念滥觞,纠正“所有权”用语在立法中的不规范使用,应对“科技成果所有权”称谓进行改造,在立法和政策术语中使用“科技成果权属”“科技成果的知识产权”“科技成果专有权”的表述。
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