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This paper mainly compares the judicial experience, proof standards and identification factors of the United States, starting from the judicial practice in China, uses a variety of legal methods to explain the subjective elements characterized by "intention" and refine the behavioral elements characterized by "seriousness". As for the judicial determination of the amount of patent punitive damages, this paper focuses on the different methods of base calculation by combining with the actual loss, infringement profit and the multiple of license fee, analyzes the practical elements of multiple determination, and defines the applicable relationship between punitive damages and statutory damages.
The results show that in terms of the identification of subjective and objective conditions, based on the consideration of interest measurement, the subjective state should be limited to "intention" and reasonable explanation should be made. The difficulty in practice often lies in the rejection of its identification factors. When considering the determination of intention, we can consider "analogical application" as appropriate. Due to the similar nature of rights, the relevant provisions of the trademark law can be applied in the patent field by analogy On the one hand, FTO should be used to limit the scope of application of "intention" and effectively avoid the risk of patent infringement. On the other hand, the government can establish a patent litigation risk analysis system to assist both parties in estimating the risk of patent litigation, strengthen the internal system design of patent risk identification and control, and guide enterprises to establish an integrated patent risk early warning mechanism. In addition, on the premise of distinguishing the identification elements and compensation elements, we make an overall judgment on the "seriousness", pay attention to the organic combination of "intention" and "seriousness", and jointly limit their scope of application according to their combination. As for the judicial determination of the amount of patent punitive damages, we compare from the perspective of the amount of compensation with the actual profits method which is used more frequently in judicial practice, although the amount calculated by the differential profits method will be less than that calculated according to the actual profits method. This method will significantly improve the infringer's willingness to actively prove the difference. Therefore, when calculating the base, we should reasonably consider the applicable space of the differential profits method, consider the practical factors both subjectively and objectively when determining the multiple, and position the legal compensation as pure compensatory compensation.
Based on the two-way perspective inside and outside the domain, this paper no longer focuses on the pros and cons of legislation. On the contrary, based on the legislation and judicial practice inside and outside the domain, this paper carries out the path innovation of interpretation theory, focuses on the standardization of judicial application and interpretation path, and grasps the dynamics and continuity of the change of constituent element standards as a whole. As for the different methods of base calculation, this paper advocates that the application possibility of differential profits method should be accepted in order to better balance the legitimate interests of obligees and infringers in case identification. At the same time, it considers the practical factors of multiple determination and straightens out the applicable relationship between punitive damages and statutory damages. The above points of view are not only conducive to reasonably avoiding the judicial abuse of system practice, but also helpful to realize the rational allocation of judicial resources. In short, the application control of constituent elements with interpretative theory should adhere to the positive and prudent judicial principle, timely adjust the interactive relationship between judicial practice and patent policy, and realize the functional separation and legal unity between constituent elements.
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专利惩罚性赔偿的“功过是非”之争可谓由来已久。近代意义上的惩罚性赔偿制度源于英美法判例实践发展，其肇始于英国判例法，然后进入美国并取得长足发展。由于专利的“高价值”属性以及专利维权的瓶颈难以破除，专利惩罚性赔偿制度的实践备受关注。一方面，支持者大多认为引入专利侵权惩罚性赔偿制度是兼顾技术创新与权利救济双维价值取向的制度设计，进而对专利惩罚性赔偿的制度价值、制度张力展开论证，而且，多数学者认为该制度的引入已经具有相当的民法学基础。侵权获利本质上是从民法中不当得利的规范结构出发，解释适用于专利侵权行为所衍生的不当得利之利益返还。另一方面，反对者大多基于法系划分的理论基础，坚持认为惩罚性赔偿始终难以符合大陆法系公、私法严密划分的逻辑体系。还有学者将制度引入与创新模式相关联，认为其受制于我国长期以来引进消化吸收再创新的技术战略。肖海等[1]认为，应当留足一定的缓冲时间之后再行引入。
实践层面，我国学者早在2008年《专利法》第三次修改期间便提出引入专利侵权惩罚性赔偿制度，直到2020年新修改的《专利法》才正式引入惩罚性赔偿制度，我国台湾地区的专利侵权惩罚性赔偿也历经了“否定—肯定—废除—恢复”的立法沿革。在专利惩罚性赔偿制度建立之后，明确解释路径具有相当之必要性。盘佳[2]认为专利侵权惩罚性赔偿责任应当仅适用于满足最严重的“故意”且发生严重损害后果。在确定惩罚性赔偿基数方面，丁文严等[3]认为应将侵权人的侵权获利或者参照许可使用费倍数作为对权利人所受实际损失的推定。同时，张武军等[4]认为，计算惩罚性赔偿数额应考虑侵权人的主观故意、损害严重程度及该侵权行为的社会危害程度等因素。关于司法实践中的倍数确定问题，宫晓艳等[5]基于实证分析绘制了惩罚性赔偿倍数因子分解表，赋予各种侵权主/客观因素以不同数值，进而采取“要素积累法”确定阶梯式赔偿倍数。不过，针对惩罚性赔偿倍数影响因子所作的初步赋值仍然需要个案认定并保持赋值系数的动态连续性。针对法定赔偿的适用障碍，毛牧然[6]认为，首先应当估算实际损失和侵权获利的大致金额，然后根据实际损失是否大于侵权获利，使自由裁量后的法定赔偿额尽量接近实际损失或者侵权获利的大体数额。
综上所述，国内学界多以法技术、法规范为研究视角，对专利惩罚性赔偿的制度优势、制度张力以及制度功能进行了较为充分的论证，其中，大多观点认为惩罚是核心功能，补偿是基础功能，遏制是目标功能。吴汉东[7]认为，惩罚性赔偿的制度功能主要在于惩罚，尽管吸收了私法领域相关制度的思想成果和规范构造方法，但是并未游离赔偿。在涉及司法适用与解释路径的标准化问题上，现有研究的深度及广度尚显不足。具体来说，惩罚性赔偿语境下“故意”和“情节严重”的认定标准未有司法解释予以进一步阐述，且如何根据二者共同限定其适用范围的研究有待深化。专利侵权赔偿额的确定具有相当的现实复杂性，包括但不限于专利价值难以量化、侵权产品数量难以证明、专利贡献率难以计算等，都造成司法适用的瓶颈难以破除。基于此，应在司法实践中秉持积极审慎的司法原则，根据专利政策发展变化对司法适用具体标准进行适当调整，力求兼顾技术创新与权利救济，最终在技术与规则之间寻求规制平衡。
学界对此问题的理解不甚统一，与“故意”相比，一般认为“恶意”的文义“恶性”比“故意”更大，至少比间接故意严重。《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)使用了“恶意”一词，不过之后制定或修订的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)和《专利法》却使用了“故意”的表述，这也在一定程度上表明“故意”是对“恶意”的修正。关键问题在于：
(1)若“故意”限缩解释为“恶意”，就必须考虑行为人的动机。美国司法实践表明，行为人特定的心理状态往往被视为美国部分州法及判决中通常被采用的司法标准，美国法院判决中通常将这些特定的心理状态以恶意的、鲁莽的、轻率的、邪恶的、故意的等词语形容。不管使用何种词语，超过一般状态的侵权行为是美国实务上成立专利惩罚性赔偿的重要依据，但是，对于一般过失行为(重大过失依然视为惩罚性赔偿的主观要件)则排除在外。由此可见，美国判决除重视主观条件外，还特别注重行为人动机，所以，才会将其视为惩罚性赔偿的启动条件。笔者认为，尽管从语义上看两者确实存在区别，但法律意义上“故意”和“恶意”两个概念之间并不存在泾渭分明的界限而有区分的必要，英美法系法官的判断余地和裁量空间与大陆法系不同，自由心证的程度也有明显差异，我国司法实践也不必对英美法系的“动机判断”亦步亦趋。
(2)在《民法典》已经明确“故意”要件的情况下，若将“故意”解释为“恶意”则明显不符合立法者的原意，毕竟《民法典》和《专利法》是立法者有意制定或修改的法律。况且，从规范溯源来看，在《民法典》和《专利法》颁行之前就存在将“恶意”解释为“故意”的司法解释与适用案例，其中，有的将“恶意”与“故意”的概念基本等同，也有将“恶意”认定为直接故意，其大致都落于“故意”的射程范围之内。再者，“恶意”的内涵与外延较“故意”来说更加难以把握。为减少解释的主观性，使得文义解释和体系解释能够相互融贯，对“故意”作通常理解既明显降低原告的证明责任，以加快产生新的涵摄效果，同时，也为未来修法提供了一定缓冲空间。最后，“主观恶意+情节严重”的适用范围很窄，认定难度也极大，一般的故意侵权行为往往难以受到法律规制，长此以往专利侵权投机现象将愈演愈烈，最终形成对专利惩罚性赔偿制度的挑衅。此外，实践中主观形态的认定是在综合考量全案因素的基础上完成的，此时“恶意”的认定情形比“故意”更加复杂，裁判标准的判断余地更难把握，而客观要件“情节严重”的认定过程也大致如此。相反，注重故意认定与情节严重的有机结合，主客观条件各有侧重，根据二者相互结合共同限定其适用范围，不必一定通过限定主观要件的形式加以规制，这种规范实践既可以合理避免制度实践的司法滥用，又可以实现司法资源的合理配置。
故意行为是指侵权人追求或者放任其一侵权行为的发生，刑法上将“故意”进一步细分为直接故意和间接故意，那么，专利惩罚性赔偿语境下的“故意”是否排除间接故意和重大过失？这就涉及“意思主义”和“观念主义”两种观点对“故意”的理解。通常认为，“意思主义”认为故意是指行为人“希望”或“意欲”造成某种损害后果；“观念主义”认为行为人认识或预见到行为的后果即为故意。比较而言，“意思主义”之观点在法律解释上更为自洽。其一，故意是典型的主观过错，直接故意和间接故意的区别在于对于危害结果的发生是积极追求还是持放任态度，这在实践中具体区分是相当困难的，除非行为人自己披露表明，一般情况下其主观心态他人很难证明。其二，专利性惩罚性赔偿制度设计的初衷在很大程度上聚焦在两者共性方面，例如，其本质上都是通过专利权价值的非法转移造成专利权人的实际损失，使得侵权人非法增益其市场优势。
对于重大过失而言，美国和日本都将重大过失视为惩罚性赔偿的主观要件，我国专利法表述仅为故意而没有过失，这里的过失似乎当然包括重大过失，立法者似乎是要将主观要件限定为故意状态以避免过度威慑。但是，利益衡量观点的展开要力求更为全面、细致和注重多元利益之间的统筹兼顾。在专利惩罚性赔偿所涉侵权案件中，鉴于在专利丛林中专利权人和侵权人之间很容易互换位置，此时既要坚持权利保护与鼓励后续创新统筹兼顾的定性分析原则，又要对侵权行为被发现的概率和侵权赔偿数额等因素进行定量分析，不能因为防止惩罚过度而偏离制度设计目的。从社会效果来看，行为人跨越侵权行为的心理要素往往取决于经济要素。有学者结合专利实务经验更进一步提出，部分侵权人严重欠缺善良管理人的注意义务，其在前期阶段不愿投入任何成本对专利权事实进行任何查证和评估，在完全不顾可能存在高度侵权的情况下仍然进行专利制造、使用、销售、进口、许诺销售等行为。这是因为，侵权人基于理性假定成本收益且审慎评估风险系数之后发现，侵权产品从开始投放市场到权利人提出赔偿诉求需要一定的周期。而且，一旦启动诉讼，权利人还要承担败诉风险以及赔偿有限的机会成本。届时，一方面侵权人的短期市场利益已经达成，另一方面基于实际损失或者侵权获利难以证明，侵权人会基于“理性人”标准作出停止侵权的承诺以试图跳脱主观陷阱。因此，基于风险可控性与成本有限性，尤其是刑法的谦抑性功能，使得刑事处罚风险得以消解，侵权人会选择迅速完成仿制或者稍作修改便进行量产化以占领市场。此时，若不发挥惩罚性赔偿特有的预防、制裁以及遏制功能，无疑会导致专利法的公信力大打折扣，也不符合侵权法中合理分配的精神[8]。
进一步说，若不将重大过失纳入主观要件，投机厂商将会逐渐变多甚至形成规模化、常态化侵权。尤其，专利领域研发成本的缺失使得侵权活动的利润率较市场交易行为高出许多，而且利润差额越大侵权动机往往越强烈。在专利惩罚性赔偿的制度实践中，这种重大过失的主观形态如同“故意”一般都是对专利权的无视和恣意侵权，重大过失所引发的投机现象将会引发恶性连锁反应。从社会效果来看，很可能逐渐使得惩罚性“制度运行”偏航，专利权人“群体利益”受损，后续创新的“社会利益”消解。因此，应当对“故意”的主观要件作出扩大解释，具体包括直接故意、间接故意以及重大过失，而一般过失应当适用一般损害赔偿责任体系。同时，在前述“故意”状态的前提下进一步审视客观条件，决定是否对侵权人适用惩罚性赔偿，以充分的主客观二元评价体系实现专利惩罚性赔偿特有的社会控制功能。对于如何区分一般过失与重大过失，则需要以定量分析为指引，在个案公义中强化利益衡量的可接受性。值得注意的是，基于风险的合理分配，随着专利检索成本越来越低甚至专利中介服务机构都会免费提供检索服务，加重侵权人的查证义务已经势在必行。据此，发挥FTO报告(通过运用专利文献的检索功能并与企业技术方案进行即时对比，评估是否可能侵犯在先权利)的作用以有效规避专利侵权风险。更重要的是，FTO报告与故意侵权高度相连，司法实践中FTO报告可以合理限制“故意”的适用范围。企业应当利用FTO报告科学解读权利要求并确定其保护范围，然后判断专利产品或服务是否满足字面侵权和/或等同侵权的要求。一旦FTO报告出现专利侵权的预警风险，应当在观察市场和技术变化的同时及时改进或调整技术方案，并考虑是否与在先专利权人就专利转让/许可等事宜进行谈判或者提起宣告无效等对抗程序，其中，对于高风险实用新型专利需要结合FTO检索进行重点障碍专利筛选，以确定企业是否需要调整设计。同时，为合理“避嫌”，企业还应当选择外部专利机构律师或者专利代理师出具FTO报告[9]。另外，政府可以建立专利诉讼风险分析系统，协助诉讼双方预估专利诉讼风险，加强专利风险识别以及控制的内部制度设计，引导企业建立一体化的专利风险预警机制[10]。
1.3.1 美国司法实践的转型经验
从美国相关判例经验来看，故意侵权的认定标准大致历经了“积极注意义务”、“客观轻率疏忽”和“恶意视而不见”3个阶段。总体来看，专利侵权司法实践的动态发展呈现出从宽松到严格再到相对宽松的演变特征。承上，美国的“三阶段”转型经历大致如下：
(1)“积极注意义务”阶段，认定标准相对宽松。具体来讲，侵权人应当对于是否存在侵权可能性尽到较高的注意义务，如事先征询法律顾问的意见(在此情形下即使意见书有误也可证明并非故意)或者采取类似的法律风险防控措施。
(2)“客观轻率疏忽”阶段，司法态度则正好相反，认定标准严格。此阶段强调，侵权人得到通知其存在明显的侵权可能性时，其并无取得法律意见的积极义务。因此，当侵权人没有有效提供没有侵权的律师意见时，不能理所当然推定其为“故意侵权”。具体情形研判可以采取“两步走”测试法：第一步，专利权人应当以极高的证明标准证明尽管客观上某行为有高度侵权可能性而被控侵权人却持续进行，此阶段为法律认定过程且判断过程，与侵权人主观状态无关。此外，联邦巡回上诉法院在后续案件中进一步说明，如果侵权人对于专利有效性或不侵权能够提出实质问题，便不会被认定为客观上有高度侵权风险。第二步，判断侵权人在实施侵权时主观上是否明知或应知专利侵权存在，此过程为事实认定且与该专利技术领域的普通技术人员预见到行为侵犯专利权的概率高低有直接关联。Christopher B Seaman[11]统计分析Seagate案之后的判决结果发现，对于常见的专利意见书、实质抗辩、抄袭、有回避设计、提出无效等，只有实质抗辩与抄袭这两个因素是构成故意的考量因素。
(3)“恶意视而不见”标准。根据美国最高法院Halo Electronics v. Pulse Electronics一案的判决内容以及专利保护的实践趋势，此阶段的认定标准有明显放宽趋势，专利惩罚性赔偿力度及适用范围呈现出强化与扩大趋势。主要表现在：①是否构成故意的时间节点应当定位在侵权行为时的主观状态，对于在行为时侵权人不知道或不应当知道的事情，原则上不应纳入考量范畴；②举证责任回归一般标准，采取专利侵权诉讼一直以来的“优势证据原则”判定主观上是否有恶意，不需要讨论其侵权行为是否客观上轻率疏忽[12]；③美国专利法第284条赋予了地区法院一定的判断余地，Seagate案采取的“客观上轻率疏忽”标准却过度僵硬，阻碍了地区法院法定裁量权的正常运作，据此日后上诉法院应当充分尊重地区法院行使裁量权，例如具体哪些行为属于适用专利侵权惩罚性赔偿制度的“异乎寻常的、极其恶劣的专利侵权行为”，都属于法官自由裁量的范围。值得注意的是，实践中对“优势证据”的认定仍会影响最终结果，例如在SRI案中法院认为证据不足以支持陪审团认定被告行为具有恶意[13]。
1.3.2 故意的证明标准及因素
对于认定标准而言，目前主要有主观标准和客观标准两种。主观标准重点判断行为人是否有能力在实施侵权后采取相应措施。客观标准则将重点放在社会一般人的标准上。依据美国司法经验来看，关于客观标准的要求必须严格达到清晰可信的标准。但是，从《美国专利法》第284条文义表述来看，立法者原意并未就证明标准作出特别或特定要求。从全球立法经验以及司法实践来看，目前学界的共识标准也是主观标准，对此学界分歧较小。进一步说，只要权利人提出相应证据，即可初步认定侵权人具有“故意”的主观状态，这有利于权利人的举证，同时，也给法院后续司法适用留下了空间。这个过程中，法院也可以依职权查询侵权人之前是否受过行政处罚或者重复侵权等具体情节。此外，相关证据因由侵权人掌握而无法调取，且法院强制要求其披露而其仍不配合或者侵权人故意虚假提供相关证据等情形发生时，法院可以推定权利人的主张与证据成立。但是，在侵权人已经尽力举证情况下，不能直接推定原告的主张成立。
实践难点往往在于其认定因素的舍取，故意认定因素的基本原理是侵权人对于行为性质与行为后果已有明确认知。鉴于“标准”表述的概念性和抽象性，通过对个案经验的总结逐步归纳“故意”的典型表现形式大致分为两类：明知专利权存在、重复侵权。具体而言，包括但不限于以下几种：一是权利人多次对侵权人给予警告但侵权人依然继续侵权，虽然不能通过侵权人曾经的行为推定其后续行为发生与否，但可通过该因素判断侵权人对其行为的违法性应有更高程度的认识；二是侵权人与权利人曾商谈签订专利许可协议未果却仍制造销售侵权产品，或先与权利人洽谈许可后实施侵权，或与权利人达成和解协议后再次侵权；三是侵权人对于该领域内产品所涉及的专利权等相关信息有足够的专业知识及专业能力，或者侵权人为该专利产品的进口批发商(渠道商)，完全能够预见侵权行为发生；四是与侵权人有过交易行为的消费者，可以证明某特定时间节点被告明知专利存在但仍持续制造销售侵权产品；五是假冒专利行为；六是侵权人受到行政处罚或收到法院禁令后继续实施侵权行为；七是行为人采取措施掩盖侵权行为、毁灭侵权证据。在举证过程中，权利人的举证重点应当着重参考双方之间建立的实际联系，并且时间节点应当定位在行为发生时。值得注意的是，在考量故意的认定情形时可以酌情考虑“类推适用”。商标法中惩罚性赔偿条款的引入较早，司法实践较多，适用标准相对成熟。因权利性质类似，专利领域可类推适用商标法之相关规定。
《专利法》设置情节严重这一要件主要是为了控制专利惩罚性赔偿的过度适用。现行专利法均以“情节严重”作为专利惩罚性赔偿适用的客观要件，但关于“情节严重”的内涵与外延未加明确。美国司法实践强调基于“全部情节分析法”进行全盘考量，考量因素大致包括：是否故意抄袭想法或设计；在明知专利权存在的前提下是否调查专利权具体内容；专利诉讼中侵权人的表现；侵权人的财产状况；侵权行为成立的可能性；侵权行为持续时间；是否有善意补救措施；被控侵权人的动机；是否存在掩盖事实的行为；是否相信具有侵权阻却事由；是否取得专业律师意见；是否采取了善意规避措施；所涉案件自身封闭性等[14]。目前，我国法院的适用过程主要依赖法院的自由裁量，具体结合侵权行为的性质、手段、时间、范围、损失或获利以及对公共利益的影响等因素综合研判，既在微观层面考虑了侵权行为给权利人造成的具体及部分抽象的损害后果，也在宏观层面考虑了侵权行为对社会造成的负面影响。
但是，如此“大包大揽”的界定也存在明显的适用问题。其一，“全部情节分析法”中全面涵盖了主客观要件，这无疑与主观要素的判断依据存在高度重叠的可能，多次重复的评价体系明显会造成避免要件模糊和评价叠合。进一步说，侵权行为虽与主观过错程度相关联，但已有主观要件作为评价标准，故侵权行为达到何种程度属于“情节严重”，应重点对侵权后果等客观因素进行充分考察。有学者甚至进一步区分了情节严重的认定要素与赔偿要素，诸如侵权行为的时间、手段、范围等客观要件可归为赔偿要素，而主观要件却难以归为情节严重这一客观要件的认定要素。以重复侵权为例，重复侵权与侵权后果并无逻辑上的必然联系，将其归入主观要件中明显更为合理。其二，这些判断要素具有难以界定的特点，例如“对公共利益的影响”这一指标具有解释空间过大之嫌，而不确定法律概念具体化的过程既要去价值化，将其转化为经验法则，又要在无法经验化的地方再进行价值补充，实属不易。按照认定要素与赔偿要素两分法，侵权后果应当是认定要素的主要考量，具体可以权利人所受损失或侵权人所得收益的数额为限。但是，单纯以涉案数额判断案件情节明显无法完整评价侵权事实，侵权时间、范围、规模等赔偿要素虽不能作为“情节严重”的认定要素，但是在侵权数额达到法定标准后，其可以作为区分“情节严重”程度的评价标准，例如，完全以侵权为业、被诉行为持续时间长、被诉行为涉及区域范围广、被诉行为产生严重不良社会影响[15]。对于不确定法律概念的具体化，此时可借助经验法则对案件严重程度进行整体价值判断，需要注意的是价值判断已由立法者完成，而解释者的任务仅仅是为特定目的或效果需要予以灵活解释。因此，要符合专利惩罚性赔偿的制度定位——公正的赔偿与吓阻损失。
3.1.1 实际损失
关于“实际损失”的内涵与外延，从体系解释来看，“损失”一词在我国民法语境中包括积极损失和消极损失。例如，《民法典》中规定，“损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，前者为积极损失，后者为消极损失。从文义解释出发，“实际损失”貌似只包括积极损失而不包括消极损失，积极损失自然不再存疑，而消极损失主要指所失利润。但是，在惩罚性赔偿语境下，界定损失的主要宗旨便是要弥补受害人的全部损失甚至要为权利人留有盈余，否则便形成较低水平的侵权赔偿预期。因此，“实际损失”应当同“损失”作相同理解，方更符合惩罚性赔偿的本质特点——以填平性赔偿为前提的补充。实践中专利权人可以请求的所失利润一般包括销售损失、价格减损、非专利附属产品的销售以及支出增加等，而且，专利权人可以请求所失利润的涵盖内容可能超过以上种种。从这个角度讲，实际损失比所失利润更能精准囊括专利权人损害赔偿范围。从本质上讲，实际损失是权利人市场份额被侵占所致，故应当以市场为基础，将因果关系的认定问题置于具体市场情境中进行判断。
美国在司法实践中逐渐形成了泛达测试规则，若满足侵权产品与专利产品应处于“同一市场”这一前提，则证明销售利润损失应当验证以下4个要素：一是专利产品具有市场需求；二是没有可替代的非侵权专利产品存在；三是专利权人具有可以满足市场需求的制造及销售能力；四是如果专利不被侵权，则专利权人本可获得的利益总额。权利人若主张侵权人侵占的那部分市场份额原本属于自己，当然“必须证明他将这些流失销量增加到自己的实际销量之上，其仍然有能力将产品制造出来且销售出去”。需要注意的是，对于“同一市场”的界定应立足于消费者购买需求，在产品特征、功能用途、市场价格上具有替代性的产品可以构成“同一市场”，而这些因素的差异将导致产品吸引迥异的消费群体[16]。进一步说，“四要素法”验证的是同一市场中的“双方竞争市场”，不包括“多方竞争市场”，而问题在于市场条件下某种产品往往存在多个供货商。因此，司法实践中逐渐对“四要素法”衍生出相对宽松的解释论——市场份额法，即专利拥有者可以根据自己在与合法竞争对手组成的市场中占据的份额比例推断自己在侵权产品销量中应得的份额[17]。但是，由于“四要素法”第4个要素需要证明在具备相关条件下权利人可能获得的利润，对于数额不要求过于精确，因此，其无法从定量角度估算实际损失。
值得注意的是，“完全市场价值规则”在司法实践中也采纳较多，即侵权产品销量整体被视为损害范围。但是，侵权获益往往是多种因素共同作用的结果，除专利技术的作用较为关键外，侵权人的非专利技术以及营销能力也都有很大占比，尤其是在复合专利中。因此，具体适用过程应当加以本土化改造，并精准调和其它计算规则的优势，例如，市场份额法中的“同一市场理论”即以专利产品与侵权产品在同一市场为前提。具体来说，在“双方竞争市场”中侵权产品的现实销量即专利产品本应实现的销量，而在“多方竞争市场”中可参考权利人在侵权行为发生前所占据的市场份额计算实际损失。此外，若侵权行为导致专利权人的非专利产品销售利润减少，则该损失也属于若非侵权发生专利权人本应获得的利益[18]。
3.1.2 侵权获利
侵权行为不仅造成专利权人的权利价值减损，而且通过权利人的支配利益违法转移至侵权人的支配范围，进而将专利价值减损转化成侵权人的违法利润。侵权获利是专利侵权下专利价值减损的结果，或至少与专利价值减损具有一定程度的对应关系，此时的不当得利是专利权价值的变形。值得注意的是，实际损失并不等于侵权获利，侵权获利是一种衡平救济，其关注的重点并非权利人的损失，尤其当权利人可能已遭受损失但又难以量化时。而且，由于权利人不必证明其所失利润，故对权利人相对有利。侵权获利以利润为核心概念，在规范意旨下适用时不宜过度扩张或突破既存的文义射程，我国目前主要采用“实际利润法”，即侵权获利计算公式为：侵权获利=侵权商品销售量×侵权商品单位利润(无法查明时用正品单位利润替代)。但是，“实际利润法”实际上是预设专利权人与侵权人对于系争专利的实施效率相同，而实践中却未必一致，专利权人的实施效率既可能高于也可能低于侵权人的实施效率。更重要的是，随着科技发展的迅速化与市场需求多元化，涉及高科技多重挹注的专利物或服务中往往覆盖两种以上技术贡献以形成专利复合的现象，已经逐渐成为专利市场的技术常态。对“实际利润法”来说，其局限性在于无法解决专利复合背景下专利技术贡献问题。例如，专利物EP1上同时存在专利P1、P2、P3及P4等相关发明，P1、P2、P3及P4的相应功效分别对应Fl、F2、F3及F4等。当他人未经专利P1的专利权人同意，实施相关发明以不法产销EP1(此时EP1或可改称为INP1)时，专利P1的专利权人主张相关损害赔偿计算中即存在专利P1对INP1的贡献度问题。当侵权产品中系争专利与侵权人的专利技术并存时，即使系争专利的技术贡献对于专利效能是不可或缺的，将侵权产品销量整体视为损失范围也是明显不合适的[19]，“实际利润法”的正当性与精确性自然存疑。
理论层面，为发挥目的解释方法的功用以因应专利市场形势的新变化，应充分考虑现有判断是否符合特定法律目的。在专利惩罚性赔偿语境下，“差额利润法”存在一定适用空间并提供了另一种分析思路。从本质上讲，专利价值是存在于其相关发明与市场上最佳次要替代技术间的贡献价值差异。此价值差异可以基于发明实施后的市场结果来观察，通过发明实施后的专利物与市场最佳次要替代物间的经济价值差异来呈现。因此，侵权者的侵权获利不应仅以侵权物本身利润为中心，还应考量最佳非侵权产品利润，两者的利润差额即为专利价值减损。换言之，需要比较侵权人因侵犯专利权获得的利润与侵权人使用最佳非侵权产品所获利润之间的差额，这种方法称为“差额利润法”。“差额利润法”在理想状态下已经充分考量专利复合下专利技术贡献的价值分摊，可以较为精准且公平地计算侵权人所攫夺的专利价值。而最佳非侵权次要替代技术的确定应当以专利申请日的技术水平为基准，按照所属领域一般人员的水平认定其是否属于专利申请时的先前技术。随着科技发展，在专利技术超越先前技术的贡献下，需要就同一贡献而言判断该替代技术是否为最佳技术[20]。实践层面，关于“差额利润法”的适用体例，域外早有尝试与突破。2010年，加拿大联邦上诉法院在Monsanto Canada Inc. v. Rivett案中选择了“差额利润法”而放弃了“实际利润法”。近年来，我国台湾地区的智慧财产法院致力于寻找关于侵权获利的更优解释，尝试通过侵权物与不具专利技术贡献替代物的售价价差，探究专利实施于侵权物的技术贡献价值。从赔偿数额上观察，虽然“差额利润法”计算出来的数额小于依据“实际利润法”计算的数额，但这种方法会明显提高侵权人积极举证差额的意愿[21]。进一步说，“实际利润法”侧重对权利人的保护，而“差额利润法”更侧重平衡权利人与侵权人的正当利益，尤其是惩罚性赔偿本身便致力于实现对侵权人的强烈威慑与惩罚，更加应当审慎对待。因此，作为赔偿数额的基数要更加合理、适当，两相权衡之后可以尝试在适合的案件中计算侵权人因侵犯专利获得的利润与侵权人使用最佳非侵权产品所获利润之间的差额。
3.1.3 许可使用费倍数
关于许可使用费的确定，中国并无相关司法实践。域外经验较为丰富，其中，较为典型的是美国在司法实践中逐渐确立的“合理权利金”，这种计算方式是假设在侵权发生前，专利权人与授权人已经达成双方都可接受的权利金，所以，是一种假设性的协商情境。美国采用“假设协商”计算方式的占一半以上，其“合理权利金”的考量因素大致分为4类：一是专利权人的商业模式；二是该专利优于次要替代技术的技术贡献；三是该专利价值外的技术贡献；四是该专利相关发明的实施结果或类似经验。由第二类和第三类可以看出，就侵权产品或制作程序等授权基础而言，定量计算时必须考量专利价值的贡献度[22]。1970年，美国判例逐渐形成影响“合理权利金”的15个因素，虽然大部分因素与特定技术评估相关，但并非每一个因素都很重要，而必须考量的因素往往取决于市场需求。由于考量不同，因子数额会不同，因此，诉讼过程中合理权利金往往只是一个大概范围，而非固定数字。虽然定义上合理权利金与所失利润可以区分，但是，美国法院对于所失利润与合理权利金理论常有误用的情况发生。同时，合理权利金与所失利润在同一案件中可以交互适用，部分损失以合理权利金计算，而部分损失必须计算所失利润[23]。值得注意的是，相比将许可使用费作为侵权损害赔偿数额，将许可使用费的倍数作为对权利人所受实际损失的推定有相当之合理性且倍数不宜过低。例如，欧洲判例虽然认为如果双倍许可使用费得出的损害赔偿金额远超出权利人实际损失，则为《欧盟第2004/48/EC号指令》关于不得引入惩罚性赔偿的规定所禁止，其也从侧面验证了只有许可费加倍才能更加接近实际损失。对此，中国应尽快加强国内知识产权运营数据挖掘，建立反映中国市场价值规律的许可费率参照体系，进一步实现将许可使用费倍数作为实际损失的推定。此外，鉴于惩罚性赔偿制度本身会对侵权人的过错作出评价，关于“侵权行为的性质和情节”的解释应不体现过错因素或者不应当考虑惩罚性因素，而仅仅应当考虑该许可费所针对的许可行为与该案侵权行为的性质以及情节严重程度。
目前，考察各地法院对赔偿倍数的确定规则，措辞均较为模糊且简单，例如，针对“在法定倍数范围内酌情确定”等表述应当作一定的价值补充和解释。一方面，应当秉持积极审慎的原则，立足于充分补偿权利人并且不使得权利人不当得利的立法主旨加以判断，尤其是在制度适用的萌芽阶段绝不能滥用或异化。另一方面，立足域内外司法实践，目前关于倍数的确定主要考虑主客观两个方面：主观方面的过错程度，客观方面的侵权行为情节严重程度。基于此，有学者进一步提出确定惩罚性赔偿倍数应区分积极因素与消极因素。积极因素多指行为人采取措施掩盖侵权行为、毁灭侵权证据等，此类因素越多说明故意程度愈高，恶意愈明显。消极因素多指侵权人与权利人之间有许可、经销、代理、代表等合同关系及劳动关系[24]。但是，积极因素与消极因素划分只是理想状态下的人为区分，其科学性还有待司法实践进一步检视。基于目前的司法实践，各地法院适用专利惩罚性赔偿倍数的标准可以参考以下因素：一是侵权人侵权的主观过错程度，具体包括侵权人在实施侵权行为前采取的注意义务措施、侵权后采取的补救措施等方面；二是专利价值，如知名度、专利在单一市场内的重要性程度、合理的许可费、侵权对整体产品市场的影响等，其中，专利质量的高低是行为人决定是否侵权的关键因素，需要给予不同专利不同强度的保护；三是侵权情节和复杂程度，具体包括但不限于侵权时间、范围、获利以及后果等；四是侵权人的财产情况，具体包括但不限于被告组织形式、注册资本、经营规模等能够反映其偿债能力的因素。尤其需要注意的是，实证研究表明专利侵权赔偿数额与专利质量和案件复杂程度具有显著正相关性，涉案专利质量越高或侵权案件越复杂，专利侵权赔偿数额越大[25]。整体而言，法官可结合以上因素进行综合判断，对于惩罚性赔偿的倍数作出自由裁量。
惩罚性赔偿必须建立在确定的基数前提下，对于事实查明困难、计算基数难以获取等情形，无法适用惩罚性赔偿，再加上某些专利的商业价值不高、权利人的保护能力较弱，此时，法定赔偿可能存在一定的适用空间。法定赔偿是穷尽其它办法计算而不能情况下的替代方式，无需举证法院便可以基于法律授权并结合“专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素”酌情适用法定赔偿，法定赔偿数额往往低于实际损失[26]。从域外实践来看，“法定赔偿”很少出现在专利法中，美国专利法第284条、英国专利法第61条、德国专利法第139 (2)条、法国知识产权法第L615条以及日本专利法第102条等[27]，均没有类似法定赔偿的描述。
不可否认，法定赔偿存在相当程度的不确定性，再加上由于证据规则与心证逻辑在司法审判中形成勾连，法官自由裁量往往造成司法判断余地较大，使得法定赔偿可能沦为“口袋条款”。此外，司法实践中存在诸多问题。首先，我国现行的单一计算模式初衷是防止产生重复赔偿问题，但是，无论哪种计算模式，前提往往都是基于理想化的目标市场，“应然状态”下的计算模式无疑低估了专利市场价值复合状态的复杂性。其次，现实中确实由于法定赔偿适用过程操作简便、效率更高，助长了法定赔偿的滥用。最后，法定赔偿在适用时已经将主观过错、侵权情节等作为考量因素，如果将法定赔偿金作为计算基数，则势必造成重复评价进而加重侵权人赔偿责任[28]。
促进法定赔偿的规范运用，理顺惩罚性赔偿与法定赔偿的适用关系，需要对标、对表以及对症施策才能系统推进。首先，盘活数量计算规则是一个系统工程。在确定判赔额时应当克服损害赔偿计算必须百分百精确的机械思维，适当释放数额证明的适用弹性。在证据制度方面可以有计划地引入“证据开示制度”，灵活运用证据披露规则、证明妨碍推定规则以及优势证据规则。在因果关系方面，可以先假定权利人的销售损失与被告的侵权行为之间存在因果关系，然后，由侵权人提出证据加以反驳。通过数额计算、证据制度以及因果关系等方面多措并举，在降低证明难度的同时为法官自由裁量的行使预留解释空间。其次，由现行的单一模式改为综合计算模式，在个案判定时允许不同计算方式适用于同一案件。部分可以明确的赔偿数额适用数量计算规则，而无法确定的部分再适用法定赔偿。不过，对于综合计算模式还应当予以必要的适用限制或标准细化。再者，将法定赔偿仅仅作为数量计算规则的兜底补充。适时以司法解释或实施条例等规范形式明确法定赔偿的适用是要式法律行为，法官不得主动援引法定赔偿。只有确信无法完成举证且预估判赔额低于法定限额，才存在法定赔偿的适用空间，促使权利人积极举证，减轻司法负担[29]。最后，将法定赔偿定位为纯粹的补偿性赔偿，尽量减少法定赔偿的适用频率，向传统损害赔偿计算方法靠拢。法定赔偿中的惩罚性因素应尽快剔除，适时明确惩罚性赔偿的参酌标准。从本质上讲，主观过错在适用法定赔偿时仅具有损害赔偿责任构成的意义，并不作为最终数额确定的参考因素。影响法定赔偿额的主要是其它客观因素，如侵权范围、侵权时间、损害后果等，对主观过错严重的规制专门留给惩罚性赔偿制度解决，在两者相得益彰的同时避免陷入两次评价且重复责罚之困境[30]。
专利制度的终极目标不是保护在先创新者，而是激励持续创新。在专利惩罚性赔偿制度建立之后，立法论上的“利弊得失”已经不是当下的重点，解释论路径有相当之必要性。在解释论路径下整体把握构成要件标准变化的动态性与连续性，综合考量侵权行为整体样态、侵权过程的道德非难性、是否恶意拖延诉讼、隐匿侵权证据、损害数额以及社会影响等实践要素。同时，接纳“差额利润法”的适用可能，多维考量倍数确定的实践因素，理顺惩罚性赔偿与法定赔偿的适用关系。总之，力求从解释论路径角度寻求制度适用障碍的破解之路，在法的应用中促进现行法的续造，以期为司法实践提供参考。
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