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Relevant studies mainly focus on the effect of rights relief in patent system and pay more attention to the incentive effect of traditional patent infringement compensation rules on enterprise innovation, leaving the function of statutory compensation to stimulate innovation in China rarely touched. As a special part of patent infringement relief system, statutory compensation system should ensure the effectiveness of rights relief while promoting innovation. Furthermore, although the fourth revision of the Patent Law has been settled, does the approved version of statutory compensation clause adhere to the value orientation of patent system to encourage innovation? What are the impacts of the revised clauses on enterprise innovation about the lower limit of statutory compensation? These are still worthy of detailed analysis.
Based on the analysis methods of law and economics, this paper respectively constructs the Judicial Relief Social Cost model (JRSC model) and the Enterprise Innovation Cost model (EIC model) from the macro and micro levels, and theoretically analyzes the influence mechanism of revision of the lower limit of statutory compensation on enterprise innovation. In the JRSC model, this paper compares the infringer′s infringement income with the patentee′s actual loss, and discusses the macroscopic impacts of revision of the lower limit of statutory compensation on enterprise innovation in two circumstances. In the EIC model, based on the theory of infringement deterrence, the company expected innovation cost in patent system is characterized by the lowest level of attention of infringing patent in enterprise innovation activities. Then the paper compares the company expected innovation cost with the lower limit of legal compensation, and analyzes the micro-impacts of revision of the lower limit of statutory compensation on enterprise innovation.
This paper constructs a social cost model of judicial relief, which fills the research gap of macro-level analysis of the impacts of statutory compensation on enterprise innovation. The minimum level of attention to patent infringement is used in the EIC model to quantify expected innovation cost of enterprise, enriching the research perspective of enterprise innovation analysis. This paper organically integrates legal theory with management and economic theory, which is a useful attempt of patent research as an interdisciplinary subject.
The results of this paper show that(1)it can encourage companies to carry out breakthrough innovations significantly increasing the lower limit of statutory compensation, but it will produce excessive deterrence against patent infringements, and lead to enormous judicial rent seeking space; (2) cancelling the lower limit of statutory compensation will reduce patent system′s incentives for cumulative innovation and increase judicial cost; (3)the lower limit of 30 000 yuan can provide incentives for enterprises to carry out cumulative innovation. However, the resulting judicial rent seeking space will cause low quality patent infringement disputes to squeeze judicial resources and reduce the judicial efficiency.
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《专利法》第四次修订对法定赔偿下限的修改过程可谓一波三折，在三审制立法程序下，立法机构先后在前两项《专利法修正案草案(审议稿)》中制定了10万元赔偿下限与取消赔偿下限两项修订方案，而在全国人大常委会2020年10月17日审议通过的《专利法》中，第71条最终规定了3万元赔偿下限的法定赔偿条款。之所以这一条款在本次《专利法》修订中争议不断，是因为近年来在制度设计层面作为损害赔偿兜底条款的法定赔偿在司法实践中表现得喧宾夺主。有研究指出，2014-2018年我国专利侵权案件中近94.4%的案件最终适用法定赔偿计算损害赔偿额[1]。进一步地，一旦法定赔偿修改后的救济时效减损了专利权人对其合法垄断收益的预期，必将影响专利制度激励创新的功能。专利作为技术创新主要载体，具有公共物品的经济属性，其外部性不可避免地导致企业创新收益耗散，并且为降低专利侵权对创新收益造成的负面影响，企业不得不为监控侵权行为支付额外成本。然而，由于专利在权利界定、权利有效性等方面相较于传统财产权的天然劣势[2]，即便市场上全部非显而易见的专利侵权行为均被诉诸法律，专利权人也往往无法从以填平损害为价值取向的侵权损害赔偿中获得足够补偿。加之我国适用法定赔偿的判决文书在损害赔偿额计算过程表述方面往往具有概括性、模糊性特点，过度适用法定赔偿甚至引起社会对于专利侵权损害赔偿司法救济实际效果的质疑。因此，加强专利保护力度、提升权利救济的科学性与精确性是优化我国专利制度设计的题中应有之义，更是创新系统确保创新持续产出的制度需求。
现有文献中，法学学者对法定赔偿的研究主要集中于制度的权利救济效果，管理学与经济学学者多关注传统专利侵权损害赔偿规则对企业创新的激励成效，而鲜有研究关注中国场景下法定赔偿的创新激励功能。作为专利侵权救济的特殊制度，法定赔偿的制度设计应在保证权利救济实效的同时，推动专利制度激励创新功能之实现。进一步而言，尽管《专利法》第四次修订已经尘埃落定，但通过审议的法定赔偿修订方案是否满足专利制度激励创新的价值导向，三项法定赔偿下限修改方案对企业创新的影响如何，仍值得条分缕析。
专利制度除具有保障专利权不以他人违背权利人意志而发生转移的产权保护功能外，还具有激励创新、平衡权利人与社会公众利益的价值导向功能，其制度功能最终通过专利侵权诉讼得以保障与实现。具体到企业创新层面，正因为诉讼活动影响专利权的行使，所以，企业在处置或使用以专利为主要载体的创新成果时受到司法活动的制约与限制[3]。学者多以企业规模与企业类型为切入点，就专利侵权诉讼对企业创新的影响进行经验验证。史宇鹏和顾全林[4]指出，专利侵权诉讼对中国规模以上制造业企业研发具有抑制作用；潘越等[5]以沪深A股上市非金融企业为研究对象，发现胜诉或和解对原告企业研发投入具有正向激励作用，而败诉具有显著负向作用；Kiebzak等[6]利用美国初创企业专利侵权诉讼数据研究发现，专利诉讼对初创企业创新活动的影响呈倒U型。一旦企业败诉于非专利实施主体(NPE)，就会对其后续创新产生显著消极影响[7]。上述研究表明，企业经历专利侵权诉讼后往往会根据自身发展需要调整创新策略。其原因在于，法官依专利侵权损害赔偿制度进行判决，本质上是在一定程度上支持或拒绝原告对重新分配创新产品超额利润的请求，会改变企业对后续创新活动的期待程度。因此，优化专利侵权损害赔偿制度是各国专利制度改革的重要内容。
从国际经验看，传统专利侵权损害赔偿制度主要由两种赔偿规则构成：利润损失规则(lost profit)与不当得利规则(unjust enrichment)。以中国为例，在新修订的《专利法》第71条规定的损害赔偿计算方式中，实际损失与许可使用费倍数属于利润损失规则，侵权所得属于不当得利规则。早期研究多关注损害赔偿的侵权预防作用，强调司法判决对不同赔偿规则的选择将产生不同侵权威慑效果[8]。尔后，考虑到损害赔偿制度会影响企业社会经济活动，为优化权利救济效果，学者们对不同规则的经济效率进行了较为详细的规范分析。Schankerman等[9]研究发现，对于产品创新，不当得利规则相比于利润损失规则更有利于保护权利人。董亮等(2016)引入具体市场环境因素，研究发现尽管不当得利规则能够威慑侵权行为，但会降低专利权人议价能力，单一适用该规则并不能很好地保护专利权人。而在累积性创新的现实场景下，最优的侵权损害赔偿规则应是利润损失与不当得利两种规则的线性组合[10]。遗憾的是，上述研究成果尚不能为我国专利侵权损害赔偿制度设计与改革提供全面指导，原因在于我国《专利法》不仅包括上述两项传统赔偿规则，还包括独特的法定赔偿制度。
为缓解因专利市场价值不确定、权利人举证不利等因素对专利侵权诉讼审判科学性造成的压力，我国法定赔偿最早出现于最高人民法院司法解释(法释〔2001〕21号)，尔后被写入《专利法》，其入法过程可谓司法实务推动制度创新的典范。而在法律适用方面，尽管法官强调法定赔偿具有解决损害赔偿计算难的优势[11]，但其适用比例过高、赔偿数额较低的实务现状一直被社会诟病。随着司法数据公开工作的逐步推进，法定赔偿限额修改对企业创新活动的影响得到进一步验证。李黎明[12]研究发现，《专利法》第三次修订将法定赔偿上限由50万元调整至100万元后，侵权诉讼中高新技术产业实际获赔额明显提升。《专利法修正案草案》第一次提请审议后，500万元赔偿上限得到学界普遍认可，而10万元赔偿下限却引发新一轮讨论。贺宁馨和董哲林[13]构建了司法保护影响企业专利决策的经济学模型，研究发现10万元赔偿下限将引导企业在竞争中选择开发替代技术的专利策略而非侵权策略。因此，在激励创新层面，10万元下限的制度设计具有一定可取之处。然而，鉴于近年法定赔偿平均数额仅有近8万元，法学学者普遍认为现阶段将法定赔偿下限提高至10万元明显脱离我国司法现状，且会对小微企业应诉造成过高压力，建议取消法定赔偿下限规定[1]。参考上述建议后，立法者在第二次提请审议的《专利法修正案草案》中取消了法定赔偿下限的规定。然而，在最终通过审议的《专利法》中，重新设计了有别于前两项草案内容的3万元法定赔偿下限修改方案。
综上所述，专利侵权损害赔偿制度通过影响企业对创新回报的预期，调整专利制度激励创新功能的实际效果。为实现社会福利最大化，国内外学者已对传统赔偿规则优化问题进行了翔实的理论探讨。我国学者多以法技术、法原理为视角，强调法律不应向当事人施加过重责任，主张法定赔偿取消下限规定。然而，现有文献鲜见对法定赔偿制度的经济学分析。在中国场景下，专利侵权损害赔偿制度尤其是法定赔偿制度，肩负保障权利人合法权益与激励创新的双重功能。法定赔偿下限修改对企业创新的影响机理如何？《专利法》三项修改方案分别对企业创新具有何种影响？围绕这些问题展开讨论，能够为专利制度设计优化提供理论支撑，亦对相关创新政策制定具有启示意义。
专利制度兼具最大化社会福利与激励创新的价值导向。具体而言，新修订的《专利法》中法定赔偿下限的修改，一方面通过限制专利司法保护成本推动社会福利最大化之实现，另一方面通过调节法律对侵权行为的威慑力度影响创新主体研发投入。因此，本文分别从宏观层面与微观层面构建司法救济社会成本模型和企业创新成本模型，就法定赔偿下限修改对企业创新的影响机理进行规范分析，探讨三项修改方案影响企业创新的制度效果，并结合新修改的《专利法》提出政策建议。
法律通常设置多种救济方式以保障权利的排他性与可补偿性。法经济学卡梅框架理论以权利救济的经济效率作为划分依据，将权利救济规则分为财产规则、责任规则以及禁易规则[14]。在侵权法领域，财产规则保护权利不发生违背权利人意愿的转移，而在权利已经受损的情况下,责任规则保护权利人可以获得符合受损权利客观价值的补偿。在我国专利制度中，对侵权行为的行政干预与停止侵权的司法裁判是财产规则的典型例证，而以填平权利人损失为目标的侵权损害赔偿则属于责任规则。通常情况下，财产规则多以非经济手段保护权利的排他性，不直接影响企业创新经济效率，并且在我国司法实践中，除极少数关乎公众利益的案件外，几乎所有案件均自动获得停止侵权的司法救济；而责任规则多以司法定价方式弥补权利人经济损失，从收益层面对企业创新回报预期产生直接影响，并且受限于侵权证据等原因，责任规则的司法结果不确定性较高。由此，本模型仅考虑司法中侵权损害赔偿对企业创新活动的影响，不考虑财产规则下其它权利救济方式。
内生经济增长理论认为，内生性技术进步以提高社会生产力的方式推动社会经济发展。在此基础上，专利制度协调权利人与社会公众的利益关系，通过法律赋予权利人相对垄断权，推动创新持续产生。一旦侵权行为发生，法律将以损害赔偿的形式重新分配侵权收益，保障权利人的创新回报。由此，专利侵权损害赔偿制度的最终目的是以足够低的社会成本保障企业获得合法垄断租金，实现社会福利最大化。然而，专利制度规定取得专利权的必要途径是公开技术信息，且由于专利权具有无形性，理论上同一项专利可以被多个未经授权的市场主体同时实施。从社会福利角度看，这种创新技术的扩散无疑对经济发展具有直接推动作用。但从专利保护角度看，未经授权的市场主体实施专利的行为瓜分了本应属于专利权人的垄断收益，减损了专利制度的创新激励效果，造成制度禀赋无效率。因此，本文根据侵权威慑经济分析理论[8]，结合专利侵权司法救济成本与潜在侵权成本，构建司法救济社会成本模型，分析修改法定赔偿下限对司法救济社会成本的影响。
假设市场主体为企业，侵权企业因专利侵权行为产生的收益为λ，λ是服从分布函数H的随机变量，其取值范围为[0,λmax]。现实情况下，企业侵权所得近似服从正偏态分布，因而本文不对分布函数H作精确假设，计算结果也不会影响结论。专利权人损失的利润为D，Ccourt为诉讼成本，引入Cr表示权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。为简化说明过程，本文将利润损失规则下权利人的预期司法赔偿D+Ccourt+Cr简称为实际损失。F为侵权企业被诉至法院后被裁判的损害赔偿，Fi表示法定赔偿下限金额。本文仅关注法定赔偿修改对企业创新的影响，因此，假定损害赔偿F均由法院依法定赔偿计算得出，并且法院裁判的损害赔偿不低于法定赔偿下限。在上述假定条件下，当企业侵权收益高于预期损害赔偿，即P(λ>F)=1-H(F)时，企业将明确实施专利侵权，当企业侵权收益低于预期损害赔偿，即P(λ<F)=H(F)时，社会存在潜在专利侵权行为。司法救济社会成本SCremedy表示为：
SCremedy=(1-H(F))(D+Ccourt+Cr)+H(F)E(λ|λ<F)
SCremedy=(1-H(F))(D+Ccourt+Cr)+
λh(λ)dλ
(1)
对式(1)在损害赔偿方向求导，可得：
∂SCremedy/∂F=-h(F)(D+Ccourt+Cr-F)
技术信息在市场竞争中具有非独占性，因而企业侵权收益受企业实力、经营策略、市场规模等因素影响，专利权人与侵权企业的市场竞争并非绝对意义上的零和博弈。因此，在λmax>D+Ccourt+Cr的情况下，侵权企业经营状况良好，侵权收益高于实际损失，此时，最优损害赔偿为F*=D+Ccourt+Cr，法院适用利润损失规则的司法救济社会成本最小；当Fmax=λmax时，法院适用不当得利规则，企业全部侵权收益以损害赔偿形式支付给权利人，此时，侵权行为将失去营利空间，侵权损害赔偿制度的侵权威慑力度最强。而在λmax<D+Ccourt+Cr的情况下，侵权企业的经营能力低于权利人，SCremedy在[0,λmax]范围内递减，当损害赔偿等于企业侵权所得时，司法救济的社会成本最小。
2.1.1 设置法定赔偿下限的司法救济社会成本
(1)侵权所得高于实际损失的情况。λmax>D+Ccourt+Cr表示企业侵权收益高于权利人实际损失，当法定赔偿下限F1满足F*<F1<λmax时，如图1(a)所示，法院适用法定赔偿的社会成本高于适用实际损失。在利益平衡视角下，专利侵权损害赔偿侧重于对在先权利人的保护，增加的社会成本表现为企业为避免侵权而在现有专利基础上进行的累积性研发活动，或为获得专利许可而进行的经营性活动。换句话说，尽管此类法定赔偿无法最小化司法救济的社会成本，但是，其对累积性创新或企业寻求创新合作具有一定激励作用。当法定赔偿下限F2满足F2>λmax时，如图1(b)所示,法院适用法定赔偿的社会成本高于适用侵权所得，企业将更倾向于开发替代性技术或尝试进行突破性创新而非累积性创新。然而，过高的法定赔偿下限亦将导致司法活动对侵权行为产生过度威慑。具体而言，此类裁判增加的社会成本至少体现在两个方面，一是过度威慑引起企业创新资源利用的无效率。专利技术授权以公开为前提，其目的在于增加在先技术信息透明度，避免后续企业对相同技术进行重复研发。现实中技术创新以累积性创新为主，在先技术与后续创新联系紧密。在法定赔偿下限过高的情况下，企业为避免侵犯在先专利权，会减少对于累积性创新的投入，转向失败风险更高的突破性创新，进而减损企业创新资源利用率。二是过度威慑会增加司法活动的寻租空间，潜在的高额赔偿金会吸引更多侵权诉讼涌入司法体系。在理性经济人假设下，如果损害赔偿下限高于企业对于技术创新回报的预期上限，那么通过司法途径寻求对低质量专利的保护将是权利人的理性选择，过度威慑会导致更多低质量专利侵权纠纷占用司法资源。
图1 侵权所得高于实际损失的司法救济社会成本
Fig.1 Social cost of judicial relief in which infringement income is higher than actual loss
(2)侵权所得低于实际损失的情况。λmax<D+Ccourt+Cr表示企业侵权收益小于权利人实际损失，侵权企业通常不具备良好经营能力与研发能力，生产规模有限且多采取低价策略抢占市场。如图2所示，司法救济社会成本随损害赔偿增加而降低，当损害赔偿为企业全部侵权所得时，司法救济的社会成本最低。然而，尽管侵权企业以全部侵权所得λmax作为损害赔偿支付给权利人，侵权企业的低效率经营模式仍会造成社会福利耗散。换句话说，侵权企业的损害赔偿不足以弥补权利人实际损失，会降低权利人对于创新回报的预期。司法救济中，当F3满足λmax<F3<F*时，如图2(a)所示，法定赔偿下限部分补偿权利人损失的收益，具有激励创新型企业持续创新的作用。而当F4>F*时，如图2(b)所示，过高的法定赔偿会造成司法活动对专利侵权行为的过度威慑，且经营乏善的侵权企业往往没有能力绕过在先权利人的技术壁垒或自主研发替代性技术，其增加的社会成本主要表现为司法诉讼中的寻租空间。
图2 侵权所得低于实际损失的司法救济社会成本
Fig.2 Social cost of judicial relief in which infringement income is lower than actual loss
2.1.2 取消法定赔偿下限的司法救济社会成本
当立法取消法定赔偿下限时，F0=0，上述两种情况的社会成本极小值点均落在法院司法范围内。理论上，取消下限的法定赔偿规定对侵权行为具有最优威慑，并且有效发挥专利侵权损害赔偿制度的创新激励功能，但是，这种理论仅仅建立在侵权行为明显、侵权证据完备、专利价值清晰明辨等一系列假设的基础上，而我国《专利法》引入法定赔偿制度正是由于这些假设在司法实践中实现的可能性极低。此外，我国《专利法》规定了损害赔偿计算方式的适用顺序，如果实际案情满足上述假设，则侵权损害赔偿优先适用传统损害赔偿规则而非法定赔偿。因此，取消法定赔偿下限以实现侵权行为最优威慑似乎是一种悖论，而无下限限制的法定赔偿制度更会增加法官审判压力与法院裁判成本。
区别于司法救济社会成本分析的宏观视角，企业创新成本分析属于微观视角，探讨法律修订对企业创新策略的影响路径。
法经济学将财产权因社会主体处置而发生权利转移的活动称为交易，之所以会发生侵权事件，是因为交易双方对争议财产的效用评价产生了高低之差。为防止侵权行为频发导致资源利用无效率，侵权法规定了侵权责任的归责原则，以引导行为人在交易中分别施加合理的注意[15]。具体而言，侵权责任的二元归责原则根据行为人主观状态，分为严格责任原则与过错责任原则。严格责任原则通常适用于具有危险性质的事故，受害人往往不能预先对侵权行为施以足够注意，如果侵权人因未采取最优注意水平而对权利人造成损害，则侵权人将对权利人的权利损失进行全额补偿。而在过错责任原则下，法律规定了各行为人应施加的最低注意水平，若交易中有行为人因未施加合理注意而对权利造成损害，则该行为人要对受损权利承担赔偿责任。换句话说，过错责任原则以损害成本内部化的形式，对交易双方采取合理注意水平行事产生激励，实现对侵权行为的最优威慑。
我国专利侵权损害赔偿制度适用过错责任原则，企业利用产品专利与方法专利开展生产经营活动或利用专利技术信息开展研发活动时，需要施加不低于法律要求的最低注意水平。而法定赔偿的重要功能在于告知潜在侵权人，即使在权利人无法就侵权人侵权行为提供完备证据的情况下，法官仍可以依现有证据结合自由心证在法定赔偿范围内裁判赔偿数额。因此，在专利侵权损害赔偿的司法实践中，法定赔偿下限是过错责任原则下最低注意水平的量化表征。
本文根据过错责任的侵权威慑理论，建立企业创新成本模型。如图3所示，假设企业在创新活动中施加的注意为x,wx表示企业在创新活动中直接投入的成本。立法规定的社会最低注意水平为x*，当企业注意水平低于x*时，企业创新活动可能被法院认定为侵权。并非所有专利侵权行为都会被权利人侦测到并诉诸司法，且司法本身存在履行差错，故引入p(x)表示企业创新活动被法院认定侵权的概率，其中，p'(x)<0,p''(x)>0，A为法院计算的损害赔偿，p(x*)A表示现行法律规定的法定赔偿下限。由此，企业创新成本可表示为Cinno_0=p(x)A+wx。
2.2.1 提升赔偿下限的企业创新成本
结合法定赔偿条款修改方案，分析提高法定赔偿下限对企业创新活动的影响。法律修订并不改变企业创新活动边际成本w，在损害赔偿项中引入法定赔偿下限附加值D，此时企业创新成本可表示为Cinno_1=p(x)(A+D)+wx。为避免侵权，企业将在法律修订后的社会最低注意水平下对创新活动进行投资。因此，判断提高法定赔偿下限是否影响企业创新，需验证法律修订后原社会最优注意水平x*是否发生变动。
x*为Cinno_0极小值点对应的注意水平，因此，w=-p'(x*)A。假设Cinno_1的极小值点对应的注意水平为x'，当x=x'时，∂Cinno_1/∂x=0。易证：
p'(x')(A+D)-p'(x*)A=0
又因为p'(x)<0,p''(x)>0，可得：
x'>x*
图3 企业创新成本分析
Fig.3 Cost analysis of enterprise innovation
传统民法理论强调，专利侵权损害赔偿数额应与专利市场价值相匹配[16]，尽管赔偿下限变动可能影响权利救济的实际效果，但专利经济属性仍由市场供需关系决定，其市场价值并不因法定赔偿范围变动而发生改变。换句话说，即使立法改变了法定赔偿下限，原本市场价值就处于新修订法定赔偿范围的专利，其损害赔偿数额亦不会发生变化。在上述设定条件下，企业创新成本如图4所示，提高法定赔偿下限会提升法律设定的社会最低注意水平。而企业为避免创新活动落入侵权范畴，其创新投入将从y3提升至y4，因而提升法定赔偿下限具有激励企业创新的作用。同时，赔偿下限提升亦会增加企业被诉风险，并产生巨大的司法寻租空间。理论上，注意水平在x0～x'的企业创新活动均有可能落入专利侵权范畴。高额的损害赔偿必将导致部分企业以逐利为目的滥用诉权，使大量非正常诉讼涌入司法系统，挤占司法资源，甚至影响司法系统公信力。
2.2.2 取消赔偿下限的企业创新成本
在专利侵权诉讼中，原告提交的损害赔偿证据中往往包含企业商业秘密或其它经营信息。为避免此类信息泄露影响企业经营，原被告双方在专利侵权诉讼中均有意避免提交相关证据，使得法院计算损害赔偿时，经常面对攻防双方举证不足的困扰。即使在以兴讼为特点的美国，原告在诉讼中也更倾向于请求法院依许可费合理倍数进行裁判[17]，弱化其举证义务，避免在诉讼中披露更多商业细节信息。在我国，法定赔偿制度设计更是为原告逃避举证责任提供了一个新路径。有研究指出，之所以我国司法实践中法定赔偿适用率如此之高，是因为原告在诉讼中不提交或只提交少量被告侵权证据，并直接请求法院适用法定赔偿[18]。即使我国法律已经明确规定专利侵权损害赔偿适用证据妨碍规则，诉讼中大多数被告仍然选择依法定赔偿进行赔付，且拒绝提交存有侵权所得记录的账本[19]。证据可用性直接影响损害赔偿的司法精确性，然而，纵使证据完备，精确计算专利侵权损害赔偿数额也并非易事。现代社会的专利网络呈现纵横交错态势，集成在一件高新技术产品上的专利可能有近万项之多，单项专利的价值贡献比例难以估量。因此，客观层面上，专利侵权损害赔偿制度的司法目标已不再是计算一个精确数值，而是在合理边际司法成本的前提下尽可能缩小涵盖精确侵权损害的数值区间。
图4 提升法定赔偿下限的情形
Fig.4 Circumstances of increasing the lower
limit of statutory compensation
取消法定赔偿下限会模糊现有损害赔偿数值区间的边界，如图5所示，赔偿下限取消后，由于证据不足及司法履行差错的存在，法官对现有证据适用自由心证的范围进一步扩大，进而产生损害赔偿计算上的司法模糊空间。注意水平在x1～x*范围的企业，在取消法定赔偿下限的条款下均有可能不承担或减轻其本应承担的侵权责任。企业减少侵权损害赔偿的预期，会弱化侵权损害赔偿制度的威慑力度，社会最低注意水平将处于x1～x*之间，企业创新投入也将在y5～y6区间浮动。因此，现阶段取消法定赔偿下限会抑制专利制度激励创新的功能。
从权利保护角度看，《专利法》第四次修订的前两个审议稿对法定赔偿制度的修改均符合我国建设知识产权强国的现实背景。其中，将法定赔偿下限提高至10万元的修改方案，彰显了我国大幅提升专利司法保护强度、遏制侵权行为的决心；取消法定赔偿下限的修改方案亦是基于我国司法现状及学者建议作出的调整。然而，从专利制度创新激励功能的视角看，上述两项修改方案都未针对法定赔偿制度修订给出理想的解决方案。如表1所示，从宏观层面对司法救济社会成本进行分析可知，企业侵权所得不同，赔偿下限修改对司法救济经济效率的影响亦大相径庭。简言之，设置较高的法定赔偿下限将对侵权行为造成过度威慑，取消法定赔偿下限将降低损害赔偿对侵权行为的威慑力并增加法院裁判成本，只有设置适度法定赔偿下限才能对累积性创新产生激励。从微观层面对企业创新成本进行分析可知，在现行立法下，提升赔偿下限将提高企业创新活动的注意水平，增加企业创新投入，但会产生专利侵权的司法寻租空间；取消法定赔偿下限将导致企业对创新活动的注意水平降低，减少创新投入，并产生损害赔偿的司法模糊空间。
图5 取消法定赔偿下限的情形
Fig.5 Circumstances in which the lower limit
of statutory compensation is cancelled
《专利法》对侵权损害赔偿制度的构建与选择，其核心要义是对创新租金分配作出利益权衡。《专利法》是应以保障创新者垄断收益作为第一要务，还是应适当放宽保护标准，使创新红利在更短时间惠及公众？法定赔偿下限设置是立法权衡的直观体现，从激励创新的视角看，取消法定赔偿下限的修改方案削减了专利制度对企业创新的激励功能。此外，取消下限后法定赔偿范围进一步扩大，为保证损害赔偿审判精确性，法院须增加法庭调查任务量，使得裁判成本增加。显然，这一方案将利益天平偏向了社会公众一方，并会衍生出诸多问题。既然《专利法》引入法定赔偿制度的目的是降低因其它损害赔偿计算方式不适用而产生的过高司法成本，那么法定赔偿制度的改进就应以科学化、精确化损害赔偿为方向，而非扩大、模糊法官的司法裁判范围。溯及历史，法定赔偿本就是司法体系以牺牲个案填平价值换取效率价值的制度产物[20]，其赔偿下限对法官司法裁判具有实际且明确的指导意义。
将法定赔偿下限提升至10万元，超出了我国现阶段经济发展需要。统计显示，2014-2018年全国专利侵权案件中，适用法定赔偿案件的平均判赔额约为8.3万元，其中，发明专利赔偿数额明显高于实用新型与外观设计[1]。10万元的法定赔偿下限超过了现阶段绝大多数专利侵权案件的实际判赔额，将对专利侵权造成过度威慑，甚至对非专利实施主体的活动产生激励作用。此外，过高的赔偿下限将抑制模仿型企业进行累积性创新，而创新能力较强的企业将过度增加突破性创新投入，进而扩大社会在创新活动方面的无谓损失。实证研究表明，若《专利法》修订与国家经济技术发展水平不匹配，则会减损其激励创新的制度效果[21]。
表1 法定赔偿下限修改对司法救济效果的影响
Tab.1 Impact of revision of the lower limit of statutory compensation on the effects of judicial relief
不同情况赔偿下限位置设置赔偿下限的效果取消赔偿下限的效果λmax>D+Ccourt+Cr实际损失<赔偿下限<侵权所得促进企业累积性创新或寻求创新合作;适度威慑侵权行为;司法赔偿社会成本偏高理论上可使司法救济社会成本最低;侵权威慑力度降低;法院裁判成本增加侵权所得<赔偿下限激励企业开展突破性创新或开发替代性技术;对侵权行为产生过度威慑;司法赔偿社会成本过高λmax
在新修订的《专利法》中，法定赔偿下限最终设置为3万元，尽管这一赔偿下限并未达到近年来法院司法适用法定赔偿案件平均判赔额，但足以对专利侵权民事法律关系中企业侵权收益再分配结果产生影响。此外，在2014-2018年司法实践中，由于存在批量案件涉诉专利市场价值过低，我国有近4%的损害赔偿是各级法院适用类似法定赔偿裁判方法作出低于1万元的“酌定赔偿”，若将统计标准提升至新修订的3万元下限，则该比例将达到惊人的38.6%[1]。这说明在我国目前司法实践中，大量专利侵权案件损害赔偿数额尚未达到1万元法定赔偿的阈值。新修订的《专利法》实施后，更多涉案价值较低的专利侵权纠纷将被纳入法定赔偿下限的司法适用范围。
一般而言，适用3万元法定赔偿下限的专利侵权案件，其涉案专利主要为低研发成本或市场价值较低的累积性创新成果。在《专利法》第四次修订的现实背景下，法定赔偿下限从1万元提升至3万元，对企业累积性创新具有激励作用，但亦会导致低质量专利侵权诉讼挤占司法资源。具体而言，一方面小幅提升法定赔偿下限将适当增加法律对专利侵权行为的威慑力，进而提升企业创新活动的注意水平，增加企业累积性创新投入。另一方面，尽管提升后的赔偿下限可以一定程度上填补由权利人实际损失与企业侵权所得之差额引起的创新租值耗散，但也扩大了因法律修订而产生的司法寻租空间。进一步地，新修订的《专利法》实施后，对于涉案价值低于3万元的专利侵权纠纷，权利人将更倾向于通过诉讼而非其它途径解决纠纷。低质量专利侵权诉讼涌入司法系统将大幅增加法院司法成本，并且如果法院延续法律修订前的司法方式，过度适用“酌定赔偿”，则会减损法定赔偿激励创新的制度效果，甚至对法定赔偿在专利侵权损害赔偿制度中的定位产生冲击。
专利侵权损害赔偿是专利制度保障权利人获得预期创新回报的最终防线，其司法实效直接影响企业创新策略选择。法定赔偿下限设置与否以及赔偿下限设置高低，既决定法律侵权威慑力度，亦关乎创新系统价值创造功能之实现。本文分别从宏观与微观层面对专利侵权司法救济的社会成本和企业创新成本进行分析，探究法定赔偿下限修改对企业创新的影响机理，研究发现大幅提升法定赔偿下限可以激励企业突破性创新，但会对专利侵权行为产生过度威慑，并产生巨大的司法寻租空间；取消赔偿下限则会减损专利制度对累积性创新的激励，并增加法院裁判成本。《专利法》第四次修订设置的3万元赔偿下限能够对企业累积性创新产生激励，但其产生的司法寻租空间将导致低质量专利侵权纠纷挤占司法资源，降低专利侵权诉讼司法效率。
基于上述结论，为提升新修订的《专利法》法定赔偿制度的权利救济效果，优化其激励创新的制度功能，提出如下政策建议：
(1)鼓励企业提升研发水平，申请高质量专利。一方面，司法保护有利于高质量专利的价值实现。法定赔偿下限的提升并不影响涉案市场价值较高的专利获得救济，而涉案价值3万元以下的专利侵权纠纷将在法律修订后落入潜在司法寻租空间，低质量专利面临更高的诉讼风险。由于实用新型与外观设计在申请授权阶段并未进行实质审查，其在权利稳定性与市场价值方面相对于发明专利存在一定差距，新修订《专利法》实施后，实用新型与外观设计专利将成为司法寻租的主要目标。另一方面，法定赔偿下限的提升已在权利救济层面增加了对企业累积性创新的激励，若在新修订《专利法》的基础上继续对研发成本较低的专利申请进行补贴，或将导致对低质量专利申请的过度激励。建议在现阶段取消专利申请补助的基础上，进一步取消实用新型与外观设计授权补助，弱化低质量专利申请的政策激励效果，并对高研发成本的企业创新活动予以适当补贴，提高企业创新积极性。
(2)强化企业专利检索与分析预警能力。法定赔偿下限提升至3万元后，其产生的司法寻租空间使得实用新型与外观设计专利容易成为诉讼活动的攻击目标，且维权能力孱弱的小微企业更易成为以寻利为目标的诉讼主体的攻击对象。因而，在提升企业研发水平的同时，也应引导企业规避被诉侵权风险。加强针对小微企业专利管理与专利运营的培训，提升企业创新管理软实力。通过强化企业专利布局与侵权预警能力，减少其在专利申请与运营阶段可能产生的被诉侵权风险和非必要支出。
(3)降低企业间寻求创新合作的交易成本，引导企业开展合作研发与交叉许可。现有研究指出，尽管专利侵权诉讼双方在法庭上针锋相对，但诉讼结束后原被告往往会加强后续技术创新合作[22]。这说明在以累积性创新为主的创新系统中，即使是被侵权企业也存在与侵权企业进行创新合作的需求。反观专利侵权的形成原因，其中之一就是侵权企业寻求创新合作与许可谈判的交易成本过高。在法定赔偿下限提升的情况下，企业不得不增加创新活动的注意水平，更有动力寻求创新合作与专利许可。通过搭建专利许可交易平台、组建产业技术联盟等措施，不仅能够有效降低企业创新合作成本，优化合作企业间技术创新效率，还能集中多家企业诉讼能力应对可能存在的非专利实施主体诉讼。
(4)健全司法行政“双轨制”保护的协调政策，增强行政保护的制度吸引力。相比于司法保护动辄一至两年的审判周期，行政保护在专利权审查、确权、维权方面的效率更高、成本更低，在处理低收益、小规模或重复性侵权方面更具经济效率。然而，近年来我国专利侵权司法保护存在明显的逆向选择[23]，大量本应由行政手段处理的低收益案件进入司法体系，行政保护并未有效发挥其应有的制度功能。在小规模、低收益侵权活动增加的情况下，应进一步降低行政保护成本，激发行政保护的制度活力，建立诉前涉案金额审查机制以引导案件分流，实现“双轨制”保护制度功能。
(5)明确法定赔偿兜底性条款的司法顺位，充分释放传统损害赔偿规则在权利救济与激励创新方面的活力。建议在司法实践中适时适用新修订《专利法》第71条规定的举证妨碍规则，降低裁判时法官的自由心证标准，减少“酌定赔偿”的适用，最小化因法律修订而产生的司法寻租空间，保障侵权损害赔偿制度创新激励功能的实现。
本研究尚存在以下局限有待改进：首先，在构建企业创新成本模型时，仅选取表征范围较广的侵权成本与注意水平作为企业创新的直接影响因素。实际上，除侵权成本与注意水平外，企业创新还受其它多方面因素影响。未来研究可细化研究视角，论证《专利法》修改视阈下其它因素对企业创新的影响。其次，在企业创新成本模型中，主要关注提升法定赔偿下限对潜在侵权企业技术创新的影响，未探讨法律修改对被侵权企业技术创新的影响。未来研究可进一步规范分析法律修改对被侵权企业的影响，完善《专利法》修改影响企业创新的理论模型。最后，受限于适用新修订《专利法》的司法数据可得性，未对理论模型进行实证检验，未来研究可结合专利侵权司法数据与企业创新数据验证本文理论模型。
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