一些发达国家早在几十年前就开始了标准必要专利研究,很多标准化组织就标准必要专利和标准必要专利许可中的公平、合理、无歧视( FRAND)原则概念进行了研究[1],其中以国际电信联盟IPU、欧洲电信标准化协会EISI、美国电器及电子工程师学会IEEE为代表。此外,许多学者还研究了标准必要专利许可费确定规则[2-3]。其中,许可费确定理论来源于1970年美国最高法院的Georgia-Pacific V. United States Plywood案[4]。国内学者于近些年才开始接触标准必要专利( Standards- Essential Patents,SEP)概念。随着经济全球化发展,标准与专利的结合越来越密切,标准中被纳入大量必要专利技术。专利标准化的同时也扩大了专利权人在相关市场的支配力,很容易发生专利权滥用行为,通常表现为高价许可、歧视性许可、拒绝许可等,且涉及标准必要专利案件的案由多样化,如专利侵权纠纷、专利权滥用纠纷、索取过高专利许可费纠纷、专利反垄断诉讼等[5]。自华为诉IDC案、高通反垄断案相继发生后,针对日渐复杂的同类案件,我国相继出台有关标准必要专利的法律法规和司法政策[6-7]。结合标准必要专利案件审判、学术研究和法律法规等方面的文献资料看,标准必要专利权人滥用市场支配地位,拒绝许可、不合理定价、打手行为和滥用禁令救济,排除、限制竞争的,适用反垄断法加以规制[8-9]。本文以标准必要专利权人滥用市场支配地位为切入点,以高通案为例,分析标准必要专利权人滥用市场支配地位的反垄断问题,针对反垄断法体系,从立法与执法两个方面提出政策建议,以期为涉及标准必要专利的反垄断行政执法和反垄断诉讼提供帮助。
专利权人滥用标准必要专利带来的市场支配地位应当受到反垄断法规制,而经营者具有市场支配地位是适用反垄断法规制的前提之一,但是由于标准必要专利的特殊性,导致在认定权利人滥用市场支配地位时面临许多棘手问题。
市场支配地位,顾名思义,是指拥有掌控特定市场的优势地位。我国《反垄断法》第十七条对市场支配地位给出了定义:“本法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量、其它交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力。”
市场支配地位是某个市场主体经过不断积累竞争优势从而达到的一种垄断地位。反垄断立法中的市场支配地位,其本质是经营者拥有能够决定或者控制市场、限制竞争的经济权力。
标准必要专利市场支配地位的认定是基础性工作。我国《反垄断法》第十八条和第十九条规定了从认定与推定两个方面确定市场支配地位。相关市场一般需要考虑商品和地域两个维度。
1.2.1 相关商品市场
对相关市场的界定需要遵循一定标准和方法,我国目前对界定过程中需要考察的因素采取“包括但不限于”的不完全列举方式,并将这些衡量因素分别划分在需求替代和供给替代两个维度下,以综合两种视角的方式确定相关市场范围[10]。
对相关商品市场的界定如下:①从需求替代角度出发,主要考察以下几种情况:第一,商品价格差异。一般来说,价格差异越小,越有可能处于同一商品市场。第二,综合考量当商品外形、特性、质量和技术等特征不同但用途属于可替代范围时,需求者更侧重于哪一方面。如更侧重于用途,则仍可能属于同一商品市场。第三,商品销售渠道的差异。不同销售渠道往往针对不同客户群体,销售渠道差异越小,越有可能处于同一商品市场;第四,需求者能够选择或考虑选择其它商品的几率,考虑几率越大,越有可能处于同一商品市场;②从供给替代角度出发,主要考察以下情况:第一,当某个经营者调整经营商品价格时,其他经营者是否作出同向反应,如果是,则越有可能处于同一商品市场。第二,商品在生产流程和工艺方面是否具有相似性,相似性越高,则越有可能处于同一商品市场。第三,经营者转产的难易程度、所需时间、所需成本。难度越高、时间越长、成本越大,越有可能处于同一商品市场。
标准必要专利是一项专利技术,作为一种商品,其与传统商品的最大区别是技术无形性。无形的技术对于消费者而言,并无直接使用价值,必须转化为现实生产力,生产出相应的有形商品供消费者使用。在认定标准必要专利相关商品市场时,思维不应当局限于有形商品。这里的“商品”还包含技术类特殊商品,因此相关商品市场的概念便延伸到相关技术市场。原国家工商行政管理总局在其制定的文件中表示相关商品市场可以是相关技术市场。
既然相关技术市场源自相关商品市场,其含义自然与相关商品市场无异。相关技术市场是指相对于需求者而言,具有可替代性的多种技术集合,这些技术属于相互竞争关系。
1.2.2 相关地域市场
对相关地域市场界定如下:①从需求替代角度出发,主要考虑以下情况:第一,商品经营者的销售区域分布,在地域上联系越紧密,越可能处于同一地域市场。第二,多数需求者的实际地域选择偏好,偏好越分散,越可能处于同一地域市场。第三,运输成本对商品分布区域的影响,影响越小,越可能处于同一地域市场。第四,运输方式对商品分布区域的限制,限制越小,越可能处于同一地域市场。第五,因贸易壁垒形成的特殊地域市场,贸易壁垒越小,越可能处于同一地域市场;第六,需求者选择其它地域购买商品的几率,几率越大,越可能处于同一地域市场;②从供给替代角度出发,主要考虑以下情况:第一,某地域经营者调整商品价格或竞争因素时,其它地域经营者也相应调整商品价格或竞争因素,则有可能处于同一地域市场。第二,其它地域经营者供应或销售相关商品的即时性和可行性。即时性越强、可行性越高,越可能处于同一地域市场。
如果标准必要专利权人是专利实施主体,那么界定相关市场时还需考虑标准实施后下游产品形成的市场,可称之为相关产品市场。下游产品市场既包括其他标准实施者生产的标准产品,也包括采用非标准技术生产的可替代性产品。由此可见, 遇到标准必要专利时,下游产品市场演变成了技术相关市场和产品相关市场,前者是关于有形商品的市场,后者是关于无形商品的市场。对于非专利实施主体(NPE)而言,由于NPE不实施专利技术、不生产和销售含有专利的标准产品,因此也就无需界定相关产品市场。
1.2.3 相关市场界定方法
界定相关市场的核心方法是替代分析,包括需求和供给两个方面。需求替代是指从消费者视角观察商品之间能否相互替换,相互替换的商品处于同一相关市场。供给替代考虑的是不同供给方之间的竞争关系,竞争越激烈,可替代性越强,越可能处于同一相关市场。
标准必要专利的相关地域市场也非常特殊。作为一种专利技术或专利申请, 标准必要专利的保护范围往往是在一国主权范围内,而通过PCT(Patent Cooperation Treaty)申请的专利,其保护范围更为广。因此,标准必要专利相关地域市场即为受保护的地域范围。
高通是全球无线电通信行业的一家大型跨国企业。凭借强大的研发力,高通占据了很大的市场份额。如在3G通讯模式下出现的CDMA制式、智能电子设备中使用的骁龙系列处理器等,这些在移动设备中常见的基础技术都出自高通公司。基于领先的研发技术以及行业领军企业地位,高通逐渐形成了自己的商业模式并开始了复杂而又缜密的垄断之路。
我国对高通的反垄断调查始于2013年11月,以对高通中国(北京)和上海公司调取相关资料拉开帷幕。随后,发改委也从其它企业获取了相关信息,包括与高通处于同一市场的手机制造商、芯片制造商等。这些企业与高通具有直接或间接业务联系,十分熟悉高通的市场行为。从发改委最初的执行力度可以看出,其对于攻克高通案件的决心。自高通公司2013年11月25日正式声明受到发改委反垄断调查起,2014年4月至9月间,其多次派人来华交流,期间美国政府方面也对我国表示高通案牵涉到两国贸易往来,希望谨慎处理。从这些举动不难看出高通对这次调查的审慎态度,想通过交流、对话方式避免公开调查程序,以争取最有利的结果。但直到2015年2月调查结束,发改委的态度一直十分坚定,最后对高通开出被外界称之为“天价罚单”的60多亿元罚金,可谓是我国针对专利权滥用的里程碑式反垄断执法案件。
高通在无线通信领域地位稳固,主要表现为持有相当数量的标准必要专利。为了提高产品性能和消费者体验、促进技术创新和技术进步,行业会制定一个技术最低标准或准入标准,称之为技术标准。生产商为了使产品规格满足技术标准要求而不得不使用专利,这就是标准必要专利。因次,对标准必要专利权人来说,标准必要专利因存在唯一性和不可替代性而具有强大竞争力,权利人基于该特性使标准必要专利的占有率覆盖整个市场。同时,由于其他生产者选择专利的机会被剥夺,只能被动、强制性地选择该标准必要专利,所以法律会对标准必要专利的许可使用费加以限制,防止权利人通过设置过高的许可费侵害其它市场主体权益、抑制技术创新,维护其他生产者的合法权益。
产业界共同制定无线通信技术标准,目的是使不同无线通信终端制造商的产品可以接入同一无线蜂窝网络,增大无线数据传输容量并提高通信质量。目前主流的无线通信技术标准包括CDMA、GSM、WCDMA、TD-SCDMA和LTE,我国对高通案的调查涉及到CDMA、WCDMA和LTE等3种技术标准[11]。
就高通案调查期的市场环境来看,CDMA、WCDMA和LTE等3种技术标准都不具有替代性。这是因为三者分别是无线通信第2代、第3代和第4代的主流制式,需求者手机如果是处于第2代市场,则必须选择满足符合第2代通信网络要求的CDMA或者与CDMA具有相似性能的GSM等制式,而不可能在第2代时就选择符合第3代、第4代通信网络要求的通信制式。同理,当移动通信网络技术升级到第3代、第4代时,需求者也会从优化自身使用体验目的出发,选择具有更高性能的WCDMA和LTE制式,即使存在仍然选择CDMA制式的用户群体,该人群只占很小的市场比重。由于技术进步与升级需要经历较长时间,在技术处于相对滞后阶段,需求者无法突破技术桎梏实现飞跃;而当技术性能获得较大程度提高时,需求者也相应具有更大的选择空间。
要界定高通案中的无线标准必要专利许可市场,实质是要界定在CDMA、WCDMA和LTE等3种技术标准中,高通拥有的标准必要专利所构成的相关商品市场和相关地域市场。下面从需求替代和供给替代两个方面分析。
相关商品市场:①从需求替代角度分析。高通同时在CDMA、WCDMA和LTE技术标准中掌握了无线标准必要专利,而基于标准必要专利属性可以知道,每一项标准必要专利都是相互独立的,且为技术标准所必需,不能被其它专利取代。由于产业链下游厂商都必然依赖这些标准必要专利,不具有选择其它专利的可能性,因此也就无法进行替代选择。截止到高通案调查时间结束,市场上并未出现相同性质的替代性无线标准必要专利,据此可以认为高通掌握的每项无线标准必要专利在其范围内都构成一个相关商品市场。这是因为CDMA、WCDMA和LTE标准在代际上存在演进关系,CDMA技术标准中的标准必要专利有可能同时为WCDMA、LTE技术标准所必需。在这种情况下,本文认为应将每次所需的一项标准必要专利归为一个相关商品市场,而不应由于一项标准必要专利已经在CDMA中出现,在WCDMA标准下就不再列为相关商品市场。对于需求者来说,CDMA、WCDMA和LTE是3种不同技术标准,即使是同一个标准必要专利,也使需求者面临3次强制性选择,实际情况中也会对需求者收取3次许可使用费用,而不会因为是同一个标准必要专利就不再收取需求者的许可使用费;②从供给替代角度分析。从目前市场情况看,高通在无线通信领域具有绝对话语权地位,并且该领域已经采用了标准必要专利,其他竞争者无法再提供同质类竞争专利。就替代可能性来说,高通不存在替代可能性。因此,高通拥有的标准必要专利所构成的相关商品市场就是各项标准必要专利构成的单独相关商品市场的总和。
相关地域市场:①从需求替代角度分析。高通持有的无线标准必要专利经过行业认定、采纳,并成为技术标准的不可或缺部分,对于实行该技术标准的国家或地区而言,其生产与经营必须符合行业技术标准,不具备转向其它国家或地区以及适用其它技术标准的可能性。同时,由于大多数国家也认可这种标准,所以认可国家或地区必然需要获取高通的无线标准技术专利授权,即构成一个相关地域市场;②从供给替代角度分析。由于专利具有地域保护性,高通在不同国家或地区进行的无线标准必要专利授权与使用都是单独许可的,而每次许可都使得标准必要专利在该国家或地区形成一个地域市场,且这些国家或地区也只能选择高通的无线标准技术专利,市场上并不存在其它同性质竞争者。从供给替代角度,因为没有其它竞争者而导致供给者只能是高通,而高通的许可使用费是按照国家和地区整片划分的,在同一国家或地区内许可使用费是相同的,即构成一个相关地域市场。综上,由高通无线标准必要专利构成的相关地域市场是各项标准必要专利构成的单独相关地域市场的总和。
(1)高通在无线标准必要专利市场的占有率达到100%。高通在三大技术标准中作为技术的唯一所有人,排除了其他经营者的竞争可能性,必然占据全部市场。
(2)其他经营者高度依赖高通持有的无线标准必要专利。主要体现为,无线通信终端产品制造商为了生产、销售能够接入网络的产品,必须使产品包含高通的无线标准必要专利技术。而高通在三大技术标准中拥有大量标准必要专利,这意味着制造商需要为每一项标准专利获得高通的授权许可,否则将面临终端产品无法获取通信经营许可、失去功能效用的风险。因此,高通在相关市场中具有控制市场的实力,其他经营者都依赖其技术。
(3)其他竞争者因高通标准必要专利很难进入市场。无线通信技术标准既然为业内所制定,就表示具有一定强制执行性,市场经营者都必须执行该标准。高通拥有CDMA、WCDMA和LTE技术标准下的大量无线标准必要专利,使得其他竞争者即使拥有同类竞争性专利,也会因为市场已经具有统一标准而不被采纳,导致其他经营者无法使用竞争者的专利技术,否则面临因不符合技术标准而不被许可进网的境地。
我国反垄断法自2008年正式实施至今不过10年。该期间商业贸易变化日新月异,出现了很多新情况、新问题,都是立法之初未预想到的。尤其是各国经济联系愈加密切,跨国公司掌握的资源更加丰富,影响范围之广、程度之深已远超人们想象。因此,跨国公司极易利用全球范围内的影响力,隐蔽操控市场,达到限制、排除竞争的目的。各国、各地区针对这种情况纷纷制定了相关法律法规来保护本土市场竞争。如美国于1988年通过了《专利权滥用修正案》,虽然内容上不够详细,但是通过将两大类行为排除在专利权滥用之外反映了专利权人滥用市场支配地位情形的存在。欧盟于2004年公布的《772/2004号决议》也是通过明确不属于专利权滥用的情形进行反向界定[12]。需要注意的是,美国和欧盟都属于知识产权较多的国家与地区,它们在立法过程中具有保护、宽容知识产权的倾向,这样有利于知识产权外部输出。近几年我国经济影响力增强,自主创新能力有较大提升,但是与发达国家相比,仍处于不利地位。因此在针对专利权人滥用市场支配地位进行立法时,不可完全照搬西方国家,而要充分考虑我国目前的市场环境,有的放矢。高通案的启动可以说既是我国反垄断执法机构的一次实战演练,又是反垄断法完善的一次契机[13]。
在高通案调查期间,我国的反垄断法体系较为单薄,可供参照的主要法律法规仅有反垄断法、反垄断委员会关于相关市场界定的指南和最高院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题规定。这几项法律法规为普遍性适用条款,对反垄断相关市场的分析缺乏针对性,导致司法人员和行政执法人员缺少参考依据。
本案中的市场界定方式仍然按照相关商品市场和相关地域市场分析,但是高通案中的标准必要专利形态和内容与我国传统认知中的商品存在很大不同——不仅仅是因为它以技术方式存在,还在于它本身就具有合法垄断性,并非单纯是由于强制性许可标准而破坏了竞争。在考量这类产品相关市场时,应充分考虑其包含的技术因素。我国反垄断法中提到涉及知识产权产品时,应考虑相关技术市场和相关创新市场。但是目前对相关技术市场和相关创新市场缺少分析方法,尤其是对两个相关市场时间与技术因素的衡量并不容易[13]。此外,由于实践中没有明确界定,所以无法判断相关商品市场是指技术市场,还是指包含特定专利权的相关商品市场。
自反垄断法实施以来,我国调查的案件数量呈现逐年上升趋势,案件内容也从最初的国内垄断案件扩展至跨国垄断案件,从最初的合并案件居多发展为各个类型均有涉及,主体复杂性和手段隐蔽性增强,对执法机构而言,挑战性攀升。在高通案中表现出仍有需要改进、完善之处。
3.2.1 行政处罚与个体救济脱节
目前我国启动反垄断执法的方式是主要由发改委、工商总局和商务部发起调查,三者作出的行政处罚都具有普遍效力。但对于市场经营者而言,该处罚结果并不能为自身带来实质性的损失弥补。将之前的华为诉IDC案与高通案对比,可以从两个案例中发现,我国行政机关作出的行政处罚与个体救济之间没有形成有效衔接,即行政处罚未能对市场经营者的损失予以弥补,个体救济也不能将个案中对垄断者滥用行为的判决效力扩散至整个市场或者说引起行政机关的事后处罚。
首先,华为案是作为一起民事侵权案件,由华为公司以民事原告身份向法院提出起诉的。诉讼中华为与IDC是地位完全平等的两方民事主体,并没有国家机关的介入;其次,华为的诉求明确简洁,要求IDC按照公平价格对自己进行专利许可,并要求IDC对因过去向华为收取过高许可费而支付侵权赔偿金。但是华为在该场诉讼中需要自己承担举证责任,这并非一个轻松的任务;再者,华为案中法院也需对相关市场范围、IDC是否具有市场支配地位进行认证,但因为案件主体只有华为和IDC两方,法院作出的判决只要能够使两者协议达到公平即可,对IDC在整个中国市场的行为是否规范暂不予考虑。而通过对比IDC对苹果公司、三星公司制定的专利许可费发现,其对华为的许可费过高,显然存在不公平定价行为[14]。
可以说,华为案是反垄断过程中私人寻求法律救济的典型案例。华为案中适用的是我国最高院出台的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》,一般认为该解释属于我国反垄断法体系的组成部分,它的存在表明我国在反垄断实践中不仅有行政机关的监管与处罚,而且允许市场主体寻求法律救济,并为此提供了诉讼途径。华为案最终按照侵权案审理,由IDC承诺向华为提供合理定价并赔偿损失费而告结束,判决中的相关认定也没有扩散至整个市场。如果其他市场主体面临和华为同样的状况,仍需再次通过诉讼手段才能获得公平对待。
反观高通案,其是由我国发改委作为检察机关开启调查程序的。从主体上看,高通与发改委并不是平等主体,发改委具有国家机关性质,拥有监管权力,同时,具有调查取证、协商谈判、行政处罚等权力。从发改委对高通开展调查前没有其它企业主体进行起诉以及至今发改委也未公布举报人名单可以看出,一是其它企业面对高通的市场地位并不敢冒险起诉,以防止高通的商业报复手段;二是专利权滥用行为存在特殊性,对其界定需要具备专业水平,在很多概念都不明晰的情况下,其它企业并不能对高通行为进行准确定性;三是走诉讼程序要求原告承担举证责任,这是一项十分艰巨的任务,其它企业并不具备相应时间、精力和调查能力;四是对我国而言,高通的行为不仅仅侵害了某一家企业或某几家企业的利益,而是对整个中国市场产生了巨大影响,以致于引起发改委的重视[15]。
从以上对比可以看出,高通案以行政处罚为结果,华为案以判决侵权为结果。在实际案例中,行政处罚与个人救济也往往是分离的,分属两种程序。行政处罚并不必然为市场经营者带来损失弥补,个人救济也不必然引起行政机构对滥用行为的事后监查。但是,垄断者滥用市场支配地位的行为如果已经受到行政处罚,基本可以判定该行为对其他市场经营者也造成了侵害与损失;而个人救济获得法院确认,也说明侵权者行为极有可能对整个市场造成危害。
3.2.2 专业执法人员匮乏
按照我国双层反垄断执法体系构建原则,国务院反垄断委员会属于其中一层,其主要工作是研究、拟定各项竞争政策,调查市场整体竞争情况,具体执法中只负责协调而非主办机关。另一层次为负责反垄断具体执法工作的机关,又分属商务部、工商总局和发改委。商务部主管经营者集中调查,除此之外,由发改委负责涉及价格的垄断行为,由工商总局负责非价格垄断行为。
在这样的职责定位下,发改委对涉案主体、涉案市场的调查必须详尽,才能作出有说服力的定价以及价格处罚,这无疑是一项艰巨任务。高通案历时15个月,尽管过程艰辛,发改委最终还是给出了具有说服力的处罚理由。对高通案中标准专利所处的相关市场界定,既要区分每一项专利、产品的相关市场,又要考虑专利叠加、产品叠加后形成的相关市场;对滥用市场支配地位的行为界定,需要区分该行为是合法使用专利权还是滥用专利权。尽管滥用市场支配地位的表现形式在反垄断法中有规定,但目前法律对专利权滥用的概念、表现形式还缺乏明确规定,这是因为专利权具有垄断性,其部分垄断性受到法律保护,执法人员需要明确高通行为是否真的必要(如为必要则虽属垄断却不构成滥用),这就要求执法人员深入了解无线通信相关技术是如何适用的,了解基带芯片与标准必要专利之间的关系;对高通作出的责令整改要求以及罚款,也需要执法人员对通信市场中各主体发挥的实际功能有整体性把握,使整改要求既不能局限于“表面工程”,又不能以法律整改之令行贸易壁垒之实,对国外企业提出苛刻条件。
鉴于目前发改委下辖的价格监督与反垄断局总共只有约50名执法人员,可以想象人员数量并不能匹配当前工作量,这也造成发改委所称的“早在几年前就有企业举报高通”,但是直到2013年发改委才能够启动调查的结果。这一方面是我国反垄断法实践时间较短,针对高通这样的大型跨国公司,发改委执法人员并不一定具有充足经验;另一方面,以发改委执法人员数量很难承担起详尽调查的任务量。
市场支配地位的认定主要由相关市场界定来决定。要界定专利权人滥用市场支配地位的相关市场,主要包括由使用专利权生产的商品及其替代品构成的相关商品市场,也包括由涉及技术及其替代技术构成的技术市场,有些情况下还包括相关技术创新市场。以上三类相关市场都会涉及相关地域市场,并且地域市场范围可能不同。
高通案中对专利权滥用行为所属的相关商品市场及相关地域市场考量比较全面,但是缺少相关技术市场和相关创新市场的分析。在针对专利权众滥用市场支配地位行为进行反垄断规制时,应充分考虑相关技术市场和相关创新市场。
在界定相关技术市场时,需考虑技术特性、用途、兼容程度、许可费等因素,可考察在专利许可费小幅且持久上浮时被许可方可能转向的替代技术。技术交易通常不受运输成本影响,地域市场范围可能更大。由于技术进入标准后形成同样技术在不同地域之间不兼容,相关地域市场范围可能较小。计算经营者在相关技术市场的市场份额时,可根据涉及技术的许可费收入在相关技术市场总许可费收入中的占比进行计算。实际操作中,专利许可费信息因属于商业秘密而难以获得,此时,可根据使用该技术生产的商品在相关市场所占份额进行估算,或者根据该专利权具有的可替代知识产权数量进行分析。
相关创新市场界定应考虑为完成知识产权所需的投入,如主要设备、研发成本、研究机构数量、技术研发人员数量、知识产权受让方、知识产权被许可者和用户评价等。
针对专业执法人员匮乏现象,本文认为与我国反垄断法以及反垄断执法机构起步较晚有关,导致未能组建起与反垄断案件量相匹配的队伍。随着我国反垄断案件增多,扩大人员组成是十分必要且紧迫的。我国并不缺少相关专业人才,执法机构应注意通过多种选拔途径,为机构遴选优秀人才[16]。
(1)积极利用招考、人才引进等方式选拔法律、财经、信息、计算机、通信等相关专业人才,注重专业、年龄结构,避免执法人员学历、专业结构不合理,年龄断层。
(2)目前能够开展系统性反垄断执法培训的机构少之又少,应从有经验的执法机构和高校中选拔出有理论基础的人员作为培训教师,从反垄断实际出发,结合疑难案件,将反垄断监管理论与当前执法实践紧密结合,培养出能解决难点、热点问题的执法人才。
考虑到行政处罚与个体救济分属两种不同程序以及两者不具备由同一机关处理的可能性,如果行政处罚已作出,市场经营者是否可以此作为起诉的证据从而减轻举证责任,以达到弥补损失的目的;如果私人救济得到法院判决的支持,那么反垄断执法机关应对案件中的侵权者采取一定调查,调查其是否已具有侵害整个市场秩序的行为、是否已经属于反垄断规制范围。
首先,在反垄断执法程序前置的情况下,为了减轻受侵害者举证责任,应处理好反垄断民事诉讼程序与反垄断执法机构对涉嫌垄断企业作出行政执法程序的关系[17]。本文认为,反垄断执法机构对涉嫌垄断企业的处理决定,法院应当在一定程度上承认它的效力,但是否接受反垄断执法机构的行政裁决由其自身决定,否则,法院就会失去独立审判价值。如果法院接受反垄断执法机构的行政裁决,那么作为受侵害人,仅需证明其合法权益受到垄断行为侵害以及受侵利益的量值;如果反垄断执法机构认为涉嫌垄断的企业不构成违法垄断,法院对涉嫌垄断企业的审理又构成了对反垄断执法机构的监督[18]。
其次,个体救济行为也能够使垄断主体的一些滥用市场支配行为浮出水面,进入反垄断执法机构调查视域。如在高通案中,中国手机产业遭到高通利用标准必要专利滥用市场支配地位的侵害,手机企业通过中国手机联盟向国家发改委举报,国家发改委以中国手机联盟提交的“高通商业模式损害中国手机产业”报告为证据,发起了反垄断调查。相比手机企业,手机联盟作为手机企业代表,能够代表整个手机行业处理高通滥用市场支配地位问题,增强了手机企业的集合效应。
高通案引起的反响很大,应注意到类似高通这样的跨国大型企业对我国本土行业的影响力和冲击力。从高通案中可以明显感受到,高通滥用支配地位的行为存续了较长时间,相关行业对高通的做法明显不满,但是只能通过举报方式希望引起国家重视与支持,且我国并没有自己的专利技术可以与之抗衡。直到高通案进入调查过程中,我国企业才在相关通信领域拥有自主研发的核心专利,逐渐降低对外国公司的依赖。面对该类情况,既需要从法律上对本国企业合法权益予以必要保护,同时也需要加强创新投入,打造技术强国。
高通案反映出我国在反垄断执法领域依然缺乏配套的规范标准,尤其是经验丰富的专业执法人员。不可否认,我国发改委反垄断执法结构在该次执法过程中表现出一定专业水平和较强权威性,为今后的执法道路提供了重要经验借鉴。
作为发展中国家,我国科技整体水平与发达国家还有一定差距,现有的高质量和高价值专利无法与美国、日本等国家抗衡,因此发达国家经常利用标准必要专利权对我国企业进行打压与封锁。针对标准必要专利权人的拒绝许可、不完全披露信息、违反 FRAND 原则歧视定价以及滥用禁令救济等一系列滥用市场支配地位行为,仅使用反垄断武器反击不能从根本上解决问题,当前迫切需要提升我国科技核心竞争力以及创新驱动能力,不断提高专利质量,深入挖掘高价值专利。
本文针对标准必要专利权人滥用市场支配地位的反垄断问题进行了初步探讨,随着科技发展的日新月异,技术标准与专利的结合也会越来越紧密,也会产生更多新问题,如5G的标准必要专利,需要对此予以持续关注与研究。
[1] TIGAUANDREEA. Standard-essential patent-frandlicensing[J]. Journal of Intellectual Property Law,2016(4):268-271.
[2] KOKOULINA, OLGA. How much is enough: standard-essential patents and abuse[J].Tulane Journal of Technology and Intellcetual Property,2016(19):89-110.
[3] GALLI D N. The frand defense up to Huawei/ZTE[J]. Bocconi Legal Papers,2016(7):155-202.
[4] 赵启衫.标准必要专利合理许可费的司法确定问题研宄[J].知识产权,2017(7):10-23.
[5] 邹亚.标准必要专利研究综述[J].管理观察,2017(22):50-51,54.
[6] 朱文慧. 标准必要专利权人滥用市场支配地位的判断-兼评华为诉美国交互数字公司上诉案[J].电子知识产权,2014(9):37-43.
[7] 李煜. 标准必要专利联营的反垄断法规制[J].竞争政策研究,2017(3):90-97.
[8] 王渊,赵世桥.标准必要专利禁令救济滥用的反垄断法规制研究[J].科技管理研究,2016(36):136-141.
[9] 王晓晔. 标准必要专利反垄断诉讼问题研究[J].中国法学,2015(6):217-238.
[10] 杨紫烜. 经济法[M].北京:北京大学出版社,2010:214-239.
[11] 谢冠斌,焦姗.滥用标准必要专利行为反垄断执法里程碑:高通案评述[J].中国价格监管与反垄断,2015(3):16-18.
[12] 李燕华.各国在必要专利的禁令救济中对反垄断法的适用[J].法制与社会,2014(2):97-98.
[13] 付圆媛,牛爽,郝政宇.如何利用反垄断制度应对标准必要专利权的滥用[A].中华全国专利代理人协会.2014年中华全国专利代理人协会年会[C].北京:知识产权出版社,2014.
[14] 王徽,李晓郛.欧盟法“标准必要专利”侵权与反垄断强制许可抗辩——以“华为诉中兴”案为研究的切入点[J].国际经济法学刊,2015(22):241-259.
[15] 赵杰,陈中利.知识产权行政管理部门在知识产权纠纷仲裁解决机制中的作用[J].商事仲裁,2015(1):1-22.
[16] 桂超超.我国反价格垄断基层执法队伍建设研究广州市为例[D].兰州:兰州大学,2015.
[17] 张兵.论反垄断法视野中的消费者权益保护——兼谈我国反垄断民事诉讼制度的完善[D].开封:河南大学,2014.
[18] 任俊媛.反垄断法下知识产权相关市场的界定——以技术标准下的相关市场为例[D].北京:北京理工大学,2015.