图1 与职务发明相关的知识产权管理规制的设置情况
何 蓉,黄玉烨
(中南财经政法大学 知识产权研究中心，湖北 武汉 430073)
摘要：职务发明法律制度旨在协调职务发明人与单位间的利益关系，鼓励相关主体创新，进而促进科技成果转化、加快创新型国家建设。然而《职务发明条例(草案)》中的职务发明奖酬制度约定优先原则极不稳定及政府对市场过度干预的现实，与职务发明制度立法目的背道而驰。因此，要实现对立法本质的回归，应坚持以私法自治为基础，建立以企业为主体、市场为导向的科技创新激励机制，充分发挥科技成果转化相关立法的激励作用。
关键词：职务发明奖酬制度；约定优先原则；市场导向；科技成果转化
创新是一个民族星火相传的灵魂，是一个国家兴旺发达的不竭动力。实现创新型国家建设目标要求加强科技成果转化、完善职务发明制度，使科研人员享受到创新成果带来的收益，从而促进万众创新。职务发明制度涉及职务发明权利归属和利益分配机制，一项良好的制度能激发各方创造的积极性和创新潜能。鉴于此，国家知识产权局出台《职务发明条例(草案)》(以下简称《草案》)，旨在改善职务发明人创新环境，协调及平衡职务发明人与单位间的利益关系。然而《草案》出台至今不乏各界质疑，其中因规定内容过细导致的职务发明奖酬制度中约定优先原则的不稳定性问题，一直饱受理论界和实务界诟病，成为争议的焦点。要想发挥职务发明制度维护利益平衡的功能性作用，应遵循私法自治原则，保障职务发明奖酬制度中约定优先原则的稳定性，建立以企业为主体、市场为导向的科技创新激励机制。
职务发明关系本质上属于雇佣关系，具有私人关系属性，私人关系中的各种事由应依据私法自治原则交由当事人自决。因此，职务发明奖酬制度的制定也应依循私法自治原则，由当事人约定。
私法自治原则又称意思自治原则，对契约的尊重是意思自治的重要前提，即职务发明法律关系中同样要遵从约定的效力。要明确私法自治原则在职务发明奖酬制度中的重要性，首先应当把握职务发明法律关系的本质属性，即职务发明关系本质上属于雇佣关系。职务发明法律关系不可独立存在，构建职务发明法律关系首先要建立雇佣关系，即职务发明法律关系是以劳动关系为前提的。职务发明法律关系要解决的是因雇主与雇员间的雇佣关系而产生的基于职务发明的利益分配问题。雇员的职务发明行为本质上是履行劳动合同中规定的工作义务的劳动行为，其产出的发明专利是由劳动行为产生的劳动成果。职务发明法律关系归根结底是雇佣关系，属于劳动合同规制范畴，但因其合同标的所指劳动力为智力劳动，而智力劳动带有人格色彩，且产生的劳动成果为无形财产，其不同于一般以体力劳动力为标的的劳动合同。因此，在以劳动合同规制雇佣关系的基础上，需佐以《专利法》规制无形财产。即便如此，这也始终无法改变职务发明法律关系是雇佣关系的本质属性。
上文已证，职务关系本质上为雇佣关系，雇佣关系具有私人关系属性，类推可知职务关系具有私人关系的属性。因此，职务发明报酬属于由当事人自决范畴。生产资料决定生产力[1]，在经济社会中，生产资料作为生产资本，包括物质资本和人力资本。其中，劳动者的知识、技能、体力与健康情况等构成了人力资本。激励专业技术人才的创造性，不仅有利于提高人力资本利用效率，还可以促进人力资本投资机制的构建与完善[2]。在工业经济时代，物质资本是生产活动最重要的基础，而生产资料和生产机器掌握在资本家手里，从而导致了工业资本家和金融资本家垄断企业剩余价值的局面。在知识经济时代，这种传统受到了颠覆，人力资本的重要性凸显，使得人力资本所有者的利益获取方式发生改变，不仅体现在因劳所获的工资上，还表现为因人力资本对企业新增价值的贡献而获得相应的剩余价值分配。在职务发明法律关系中，因职务发明实施或专利转让所得的纯利润，成为职务发明价值的真正体现，也构成了企业丰厚的剩余价值。而职务发明人作为技术型人力资本的所有者，在雇佣关系中的经济利益不应止于工资和奖金，而应延伸至企业剩余价值分配。这种对企业剩余价值的具体分配方式与劳动报酬一样，都建立在雇佣关系之上，因而可以在劳动合同中约定。
职务发明报酬的属性是职务发明报酬制度建立的依据。上文得证，职务发明报酬属于私人关系范畴，应交由当事人自决。同时，私人关系的核心乃私法自治。因此，制定职务发明报酬应当尊重私法自治。什么是公正的报酬，对此根本没有一个确切的答案。职务发明报酬分配理论基础包括贡献要素说[3]、社会认可说[4]。贡献要素说认为，雇员发明人的报酬是由企业从雇员发明专利中所获利润和雇员对该发明的贡献度决定的。根据社会认可说可知，雇员发明人获得报酬需要满足职务发明取得了专利权，以及企业有将该发明专利转化为商品或许可转让他人的意愿，亦即职务发明报酬建立在社会和企业对该发明专利的认可及专利本身的可利用性之上。然而贡献度和社会认可作为计算职务发明报酬的两种指标，其使用需要考虑多方面因素。贡献度相关系数的计算和细节的细化涉及将抽象化的事物转化为具体数字和规则等问题，一件专利的社会认可、预期效益、经济利益的实现存在诸多不确定因素。概言之，很难设立一个普适的公正报酬标准规制各种具体情况，只能通过界定何为严重的不公正，从而建立相对的公正标准。因此，在立法过程中，立法者们有意识地不对报酬问题作出具体规定，而是设立报酬的最低保障标准。关于报酬的具体事宜，则通过合同约定。
在计划经济体制中，分配权力掌握在国家手中，可期盼的正义为分配正义，这就不存在基于契约自由的平衡正义。自由国家的法律不会对通过市场和契约自由形成的价格进行过多干预，法律只构建分配框架，并赋予公民当有的自决权，即立法者根据当时当地的制度文化、法律文化、意识形态、思想习惯和发展态势等赋予每个人应当的权利能力和行为能力[5]。任何人都无法准确界定何种价格或者报酬才是绝对公正的，但是他们可以评估在某时刻什么是对他们有价值的，并且与相关主体对利益进行权衡揣度、协商妥协，最终通过合同形式达成共识。我们应清楚地认识到，合同的订立不是双方对抗与分庭抗礼，而是双方利益的联合与共赢。当合同存在明显不公正或瑕疵，明显违反法律或者道德时，才由法律对其内容进行调整。因此，对于职务发明报酬制度的制定，由私法自治代替国家正式监督，更符合客观规律，也更具效率。
综上所述，单位与职务发明人之间建立的雇佣关系具有典型的私人属性，使得私法自治在职务发明奖酬制度中具有天然的正当性。因此，在职务发明奖酬制度制定过程中，应当遵循私法自治这一民事基本原则。
习近平[6]总书记在党的十九大报告中指出：“未来我国要深化科技体制改革，建立以企业为主体、市场为导向、产学研深度融合的技术创新体系，加强对中小企业创新的支持，促进科技成果转化。”报告重申了十八届三中全会提出的“建立技术创新市场导向机制”和“健全技术创新激励机制”路线方针，表明建立以市场需求为导向的技术创新机制和激励机制，关键核心是企业自主经营、强化市场导向，充分尊重科技创新激励机制中的契约自由。
在经由知识革命而至的社会创新时代，创新的复杂化、系统化及随之而来的高投入、高风险发展趋势决定了该活动将更多由公司组织承担。由此，社会创新完成了从个人化向企业化、公司化的转变。在建设创新型国家战略实施过程中，应清楚地认识到企业才是创新的主体。首先，技术创新是多种行为综合的结果，具体包括发明选择、资本投入保证、组织建立、制定计划、招用工人和开辟市场等。这些行为活动无法通过雇员个人开展，必须由企业组织和承担。其次，企业是市场竞争的主体，是创新的主力军，建设以企业为主体的创新型国家，是美国、英国、法国、日本、瑞士等国家的共同选择。尤其需要指出的是，日本内阁于2015年3月13日决议并通过了特许厅提出的《专利法修正草案》，实现了日本职务发明制度的立法价值从“雇员主义”向“约定优先”的转变。修正法案规定：“对于职务发明，单位可以事先通过合同约定或依照企业内部规章制度规定获得职务发明的专利权或独占实施权。在既无约定，也没有相关内部规章制度事先明确职务发明权利归属的情形下，发明人可以申请其职务发明完成部分的专利权，而单位可无偿取得该发明的普通实施权。” 修改后的《专利法》充分体现了对意思自治原则的尊重，既保障了雇主和雇员之间自由协商的渠道，又维护了雇主开发、实施智力成果的权利[7]。此次修法一方面旨在保护企业利益、鼓励企业加大发明创造投入；另一方面，日本专利局的研究报告表明，促进日本发明人实施职务发明的最重要驱动力是其内心的满足和满意度，而非金钱刺激。相反，对物质激励的过度追求会妨碍员工内在动力和创造潜力的发挥，使其陷于一种追求物质上安稳的状态[8]。
虽然加强发明人内在动机并不是仅靠专利法就能实现的，在构建专利制度的同时，不得不考虑复杂的社会情况。职务发明奖酬制度中约定优先原则的设立充分体现了对企业自主经营权的尊重。职务发明制度的构建应充分激发企业的创造性，在市场机制的自发作用下，依赖企业在市场最前沿的创新能动作用实现社会利益最大化，最终达到促进创新型国家建设的目的。
波斯纳强调的“效率”主要是指卡尔多-希克斯效率，换言之，效率就等于财富最大化。最大效益化是指在投入价值既定的条件下，取得最大限度的产出价值[9]。因此，在高昂交易成本的情况下，应把权利交付于最珍惜它们并能创造出最大价值的人。波斯纳定理的核心思想表明，真正的公平应以效率为起点和终点。美国职务发明制度经历了强调个人创意、按贡献分配权利和强调契约关系三个时期[10]，其制度演进历程正是生产效率提高和经济发展的动态立体呈现。职务发明制度只有随着经济发展和创新格局变化不断作出适应性调整，才能发挥其对科技成果转化的正向激励作用。由此可见，国家完全自上而下，忽视创新主体的利益激励，将创新供给与市场需求割裂的创新体系设计，无法实现科技成果有效转化。通过对美国《拜杜法案》和日本《国立大学法人法》进行研究发现：美国《拜杜法案》为促进美国创新效率提高和夯实国际竞争力起到了举足轻重的推动作用，其中的关键在于，该法案赋予美国大学极高的办学自主权和科研自主权。虽然《拜杜法案》为政府保留了必要的介入权，但该法案第203条(a)和(b)款表明，美国联邦机构行使介入权需遵循严格的适用条件和基本程序[11]，这在一定程度上体现出政府对大学自主研发权的限制与反限制之间的博弈；2004年日本借鉴美国《拜杜法案》的成功经验，颁布实施了《国立大学法人法》，赋予日本国立大学自主运营研发的权利，并引入经费管理竞争机制，极大地刺激了科研人员的创新潜力，激发其创新积极性[12]。综上看来，美国和日本科技成果转化得到有效促进的成功经验在于，完善的法律环境、政府赋予大学高度科研自主权与校企间联络办公室灵活运作三者的有机结合。
反观《草案》中设置的固定奖酬比例，忽视了自由契约的重要作用，不仅不利于促进科技成果转化，还存在以下问题：①极易造成员工为片面追求奖酬而偏离企业技术研发布局与专利布局目标，导致员工与企业离心离德、相关纠纷增多；②不同行业情况差异巨大，如何确定特定产品包含的发明专利的市场价值始终是行业难题，更何况企业经营活动由多环节协同实现，针对单项发明单独奖励单个发明人的方式不仅难以计算奖酬，而且有失公平。发明人的回报可以通过多种激励方式体现，包括岗位工资、绩效奖励、职位晋升等。因此，通过市场检验与协调较之以立法进行统一规定发明人奖酬，更为科学和合理。
我国职务发明奖酬制度在《专利法》、《专利法实施细则》及《促进科技成果转化法》等法律中已有规定，并在《合同法》和《劳动合同法》中有不同程度的体现。根据相关法律法规，职务发明奖酬制度所涉内容主要包括奖励和报酬，报酬又分为从单位自行实施发明专利所得收益中提取的报酬和从单位许可或转让他人实施发明专利所得收入中提取的报酬。《草案》对职务发明奖酬制度进行了专门规定，该做法是否与现有法律存在冲突与矛盾，还须厘清相关法律的具体条文并进行比对分析。
首先，就奖酬制度的提取数额比例展开分析。《专利法》第十六条仅对职务发明奖酬制度作出原则性规定，关于奖酬制度的具体计算方法未予以说明。《专利法实施细则》(以下简称《细则》)作为《专利法》的配套制度，在第七十七条和第七十八条对奖酬制制度作出了具体规定，但该《细则》制定于2001年，有关奖励设置确定数额(3 000元与1 000元)的规定缺乏弹性，无法因应通货膨胀或通货紧缩的经济形势变动，不符合时代特征。相比之下，《草案》第二十条将奖励按平均收入的倍数计算方法更具灵活性。综合分析可以发现，《草案》第二十一条对单位自行实施发明专利所得收益的提取比例最高下限设置为5%，单位许可或转让他人实施发明专利所得收入的提取比例为20%，《细则》对相关比例的设定分别为2%和10%。《草案》中的报酬提取比例规定明显高于《细则》的标准，然而这种设置并非没有法律依据：《草案》遵循《促进科技成果转化法》第二十九条和第三十条的规定，该做法可以看出立法者对促进科技成果转化的政策导向。法律功能主要表现为对行为本身的激励和行为背后利益的调控[13]。提高发明人报酬提取比例的做法体现出法律、法规作为公共政策工具，具有调整社会资源配置的作用及其激励性功能。但是，该做法会导致《细则》被架空，这在一定程度上体现出我国法律系统冗繁复杂、缺乏体系化思维的流弊。
其次，对奖酬制度提取的基底进行解析。在《专利法》第十六条的原则性规定中使用的基底为“取得的经济效益”；《细则》使用的词语则更加具体，为“营业利润”；《促进科技成果转化法》中使用的基底为“净收入”和“新增留利”；《草案》中则使用了两种说法，即“营业利润”和“销售收入”。营业利润的计算公式为：营业利润=营业收入-营业成本-营业税金及附加-销售费用-管理费用-财务费用-资产减值损失+公允价值变动收益(-公允价值变动损失)+投资收益(-投资损失)[14]。净收入为总收入扣除业务成本、折旧、利息、税款及其它开支后的个人或公司行号的所得或收入余额[15]。新增留利=净利润=纯利润[16]。销售收入=产品销售数量×产品单价[17]。由此可以得出，营业利润、净收入、新增留利表意相同，即经营所得的纯利润，而销售收入不同于以上三者。在《细则》和《促进科技成果转化法》中使用的词语均符合《专利法》中原则性规定的“取得的经济效益”内容，《草案》中新引入的“销售收入”并不符合这一原则性规定，因而将其作为计酬基底的合理性值得商榷。职务发明报酬制度的立法宗旨在于，平衡单位与职务发明人之间的利益分配，而报酬分配制度的前提条件为存在收益或经济效益，这意味着企业给予职务发明人报酬是建立在企业因该职务发明获利的前提下，职务发明报酬的实现以发明专利的可利用性和社会认可为基础。但是销售收入不绝对等于获利，也不代表企业一定会有实际利润，甚至还会产生赤字。如果企业在没有因职务发明人的发明专利而获得利润，甚至出现亏损赤字的情况下，仍然要按照比例从销售收入中提取报酬显然是不合理的。因此，《草案》将新设的“销售收入”作为计酬的计算基底是否恰当还需斟酌。
上述基于职务发明奖酬提取的比例数额与提取基底角度的分析表明，《草案》与现有法律法规中的相关规定并不协调。
根据调查数据显示，我国82.3%的单位已建立了与职务发明相关的规章制度(包括单位职务发明奖励办法、单位技术成果保密规定、单位职务发明创造管理办法、员工竞业禁止规定等)。从与职务发明相关的知识产权管理规制设置情况看，已设置有单位职务发明奖酬办法的单位占到83.2%，超过六成单位建立有自己的职务发明管理办法(见图1)[18]。也就是说，大部分单位已设立具有自身特色的职务发明奖酬制度和管理制度。《草案》第四章在未明确保障约定优先原则稳定性的前提下，设置了固定最低奖酬标准，并对现有的法律法规相关标准作出较大幅度的提高；第三章和第六章专设的发明报告制度和监督检查制度规定，由知识产权行政部门、科学技术行政部门和人力资源社会保障行政部门共同监督、管理职务发明制度实施进程，有权依当事人申请或根据举报信息对单位职务发明制度落实情况进行监督检查。该规定突破了我国现有的职务发明管理制度框架，旨在加强法律这一公共政策工具对单位职务发明管理的调控以及行政机关对单位落实职务发明制度情况的监督力度。但是知识产权制度属于民事法律制度，行政机关应避免过多介入民事权利行使过程中，防止职务发明纠纷对公共利益和管理秩序造成重大影响。这是因为行政机关针对该类纠纷没有法理基础和迫切需求，若公权力对其进行过多干预，其后果可能会是因同一政策的非特殊性而导致“削足适履”的局面。
根据以上分析可以得出，职务发明报酬规定的设定应遵循意思自治原则，以约定优先为主，佐以法定最低保障为宜。职务发明人可以基于其发明享有的权利为筹码，就职务发明报酬发放方式、数额等与单位协商，并通过订立合同专门条款的形式与单位进行交易。《草案》第十八条第一款明确了约定优先原则，在第一款中写到“符合本条例第十九条规定”，而第十九条规定“单位在确定给予职务发明人的奖励和报酬的方式和数额时，应当听取职务发明人的意见。”虽然在第十八条第一款中对单位与发明人就奖励与报酬的程序、方式和数额采取约定优先已作规定，旨在保护职务发明人的权利利益，但是雇佣关系多采用格式合同确定或因为雇佣关系的不平等，使得雇员发明人被剥夺话语权。“听取职务发明人的意见”本该在合同约定过程中完成，合同订立过程中的邀约、承诺包含意见磋商、交换、听取等环节。虽然我国劳务市场现状使得“约定”发生了异化，但是在法条已作规定的情况下又单独强调另作规定的做法，使得法律变得连篇累牍。条文应当明确清晰，而非陈述说教。因此，《草案》第十九条的设立有欠妥当。进一步分析，《草案》第二十条和第二十一条设立了最低保障原则，而第十八条第二款设立了合理性原则，规定任何取消发明人依据本条例享有的权利或对前述权利的享有或行使附加不合理条件的约定或规定无效。有学者认为，该条款对“不合理”限度的控制存在缺陷[19]。实务界不乏同样的声音，认为“合理的标准”的说辞是模糊不清、难以界定的[20]，甚至约定优先原则会因该条随时有被无效化的风险，最终使得“约定优先”形同虚设。要解答上述疑惑，首先需要梳理上文中提到的“约定优先原则”、“最低保障原则”和“合理性原则”三者在适用时的优先顺序。
图1 与职务发明相关的知识产权管理规制的设置情况
亚当·斯密在《国富论》中提出的“经济人假设”指出，理性人都是自利的，其行为都是趋利避害的[21]。自利影响着个人言行，理性的自利行为人会利用机会创造个人利益，从而必然与社会利益产生矛盾。在信奉理性选择的理论家看来，把自利作为制度的基础要比把人性善作为制度的基础更为安全[22]。所有社会结构和社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使权利相互协调等问题，而对“共同利益”作要求意味着在分配权利和行使权利时，不可以超越外部界限，因而需在权利之间作适当平衡[23]。在职务发明法律关系中，企业作为理性经济人，会尽可能地压缩成本，其中包括人力成本。人力成本压缩一般表现为控制人力资本的单位数量和降低单个人力资本的报酬，俗称“裁员”和“减工资”。根据《草案》第十八条第一款设立的约定优先原则，假设单位是良善的企业，雇员是不贪婪的好员工，双方出于平衡正义的考虑订立了有关职务发明奖酬办法的约定，这是最好的情况。再假设另一种情况，单位是唯利是图的，会利用自身在劳务关系中的强势地位，使用格式合同侵害雇员权益，此时《草案》第十八条第二款和第二十、二十一条设置的合理性原则和法定最低保障原则构成了对约定在先原则的限制。根据《草案》第二十条和二十一条的规定可知，法定最低保障原则仅适用于无约定的情况，而在有约定且约定侵害了雇员发明人权益的情况下，第十八条第二款具有较好的适用性。此时，需要解决的主要问题是如何界定“不合理”，即需考察法定最低保障原则能否作为判断约定合理性的依据。
通过对上述3个《草案》条款的体系化分析可知，其中存在明显的逻辑疏漏，即在双方约定无效或无约定时，直接适用法定最低标准原则实际上否定了单位和职务发明人在就奖酬办法产生纠纷后自主协商解决的办法。换言之，按照现行规定，在双方就奖酬办法产生纠纷后，径自适用法定最定标准。笔者以为，虽然最低保障标准的确立体现了对职务发明人劳动价值的肯定、创造价值的激励和物质奖励的保证，但也存在侵害职务发明人利益的倾向。倘若直接使用《草案》规定的最低保障标准，不仅不利于双方自主协商解决纠纷，也排除了职务发明人通过协商获得高于法定最低保障奖酬的可能性，这对职务发明人而言是一种无形损失。
综上可知，《草案》并未体现出对奖酬方法无约定或约定无效时应当首先尊重双方意思自治结果的尊重，导致该规定逻辑上的缺漏。
针对以上问题，建议完善《草案》第十八条第二款、第二十条和第二十一条间的逻辑衔接，并强化约定优先原则在条款中的一致性。具体而言，职务发明奖酬办法应首先使用当事人约定，当约定无效或无约定时，应尊重双方意思自治，即应优先考虑双方在平等协商基础上的一致意向。在不能协商或协商未果时，才考虑采用《法案》规定的最低保障标准。
第一种假设中的雇员是贪婪和投机取巧的，会利用“不合理”这一模糊概念使得合理约定被取消，导致约定优先原则形同虚设，这也正是前众多企业所担忧的情形。这里涉及到的是对限制约定优先原则的反限制问题，或称为弱化限制约定优先原则问题，对此不妨借鉴美国判例法对该类问题的解决办法。21世纪以前，美国判例法采取格式合同理论作为裁判依据，认为影响协议效力的因素包括两点，一是合同双方当事人签订的格式合同中是否有不合理或压迫性内容；二是员发明人是否获得充分的对价补偿。此外，对于“不合理”的认定，法官强调了以下情况：①拓宽了雇主的权利范围；②妨碍雇员继续寻找其它工作；③有损社会公众利益。21世纪后，在美国科技创新政策转型的大背景下，美国司法判例倾向于加强对雇员发明人的保护，有意跳出之前的格式合同理论，寻求各种新的依据和侧重因素，虽未形成理论体系，但整体判决结果对约定优先原则起到了较好的限制效果。即便如此，美国判例法仍然秉持审慎的态度，对约定优先原则给予最大的尊重。
参考美国判例法的做法，结合我国《合同法》第四十条和第五十二条规定，当单位与雇员签署协议时，雇员可在充分考虑报酬相关约定条例的合理性后，作出是否接受单位约定的决定，因而合同的定立即推定为双方已达成合意。但是合同内容及制定过程应当遵守我国《民法总则》第一百五十六条，且不得违反《合同法》第四十条、五十二条、五十三条及相关司法解释中关于合同效力的规定。法律作为公共政策工具，可跟随时代变化进行微调，将利益中心适当偏倚。立法者应有宽和与适中的态度，在立法与修法过程中充分考虑各方利益[24]。《草案》规定的约定优先原则不仅要保障雇员发明人的利益，也不可以忽视对企业利益的维护，需协调各方关系。
体系化是法律科学的重要特征。科学的体系首先应是一个系统[25]，系统结构不完整及内部冲突均会对社会自发秩序和利益平衡机制产生破坏性影响。因此，在立法科学中，体系化思维不可或缺。实现法律位阶协调是立法工作的重要目的，而合理的立法顺序安排则是实现这一目的关键途径。在立法顺序安排上，应上位法先行，下位法在上位法框架内进行细化和完善。同时，应注意下位法与相关法律相协调。我国现行法律法规对职务发明制度进行了规定，并且相关规定较为完善。此外，国家颁布的《关于进一步加强职务发明人合法权益保护促进知识产权运用实施的若干意见》发挥了拾遗补阙的作用。因此，在目前法律法规相对完善的前提下，单独立法需考虑必要性及其与上位法、其它法律法规的协调问题，即需要考虑法律效力的等级性、事项的包容性等。
在效力等级性上，《职务发明条例》不应与《专利法》、《合同法》、《劳动合同法》等法律相冲突；在事项包容性上，《职务发明条例》只能在其上位法——《专利法》框架内进行具体和细化，不能与之相悖。如上文所述，《草案》在职务发明认定、权利归属、奖酬制度设置等方面与现有的《专利法》、《专利法实施细则》、《科技成果转化法》等法律法规发生了冲突。例如，《职务发明条例》是行政法规，《专利法》是专利领域的基本法，是其上位法。因此，作为下位法的《职务发明条例》不能与《专利法》相抵触。在立法顺序上，应上位法先行，下位法在上位法框架内进行细化与调整，不能与上位法相悖。当下我国正在对《专利法》进行第四次修订，在新《专利法》颁布之前，《职务发明条例》不宜过早出台。《职务发明条例》应在新《专利法》正式出台后，基于其框架并结合其它相关法律法规，再进行系统化制定与调整。此外，《职务发明条例》规定涉及范围与《合同法》、《科技成果转化法》等有所重叠，但由于《合同法》、《科技成果转化法》的法律位阶均高于《职务发明条例》，因此《职务发明条例》的制定与修改必须与其相互协调。
我国大规模追求法律数量的立法阶段已经过去，精细立法阶段已经到来。在立法系统的问题处理方面，应当区分普遍性问题和特殊性问题，而一刀切的办法既不利于解决特定问题，还会对其它运行良好的制度产生负面影响。《职务发明条例》的制定旨在保护职务发明人利益，激发职务发明人和单位的创新积极性。其中，固定奖酬比例设置主要是为了解决高校、科研机构等普遍存在的权利归属和利益分配问题。然而，仅在职务发明奖酬制度上做文章，而忽略我国高校和科研机构科技成果转化率低的根本原因，无法产生很好的问题解决效果。笔者认为，导致我国高校、科研机构科技成果转化率低的主要原因如下：
(1)我国科技立法政策之间缺乏协调。我国科技相关法律法规数量并不少，虽然表面上呈现出一派繁华的景象，但各法律法规之间存在各种冲突，在内容安排上缺乏体系化与协调性。例如，我国《科技进步法》第二十条与《事业单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第36号)(以下简称《暂行办法》)第三条第二款之间存在矛盾与冲突。从效力等级分析，《科技进步法》由全国人大常务委员会颁布实施，属于法律范畴，而《暂行办法》由中华人民共和国财政部颁发，属于部门规章，《科技进步法》是《暂行办法》的上位法。根据我国《立法法》第八十条第二款规定，部门规章的制定应以上位法为依据，只能在其框架内进行具体化和细化，不能与上位法相冲突；其次，从规定看，我国《科学技术进步法》第二十条规定，利用财政资金完成的科研成果由项目承担者依法取得所有权，而《暂行办法》第三条第二款规定，高校及科研单位利用财政资金形成的科研成果的知识产权属于国有资产，对其进行转化需按照国有资产管理办法履行相应的授权和审批程序。上述现状一方面体现出《科学技术进步法》与我国国有资产管理相关制度安排就利用财政资金形成的科技成果的知识产权权属界定和利益分配问题之间存在的矛盾和冲突，另一方面表明复杂繁冗的审批程序和漫长的审批过程抑制了高校知识产权转化。
(2)政府过度干预扭曲了产业发展的激励机制。虽然我国科技创新市场导向机制日臻成熟，但仍存在一些不足，主要表现为政府对科技创新市场的过度干预，这在职务发明制度的职务发明归属认定、利益分配、奖酬制度等方面得到充分体现。立法工作者颁布《科学技术进步法》和《促进科技成果转化法》，意欲激励相关主体科技成果转化的积极性，然而我国国有资产管理相关制度安排使得上述两部法律一直无法落地。
值得肯定的是，《草案》设置的最低奖酬标准体现了对职务发明人劳动价值的尊重及对其后续创造的激励。但《草案》中关于意思自治原则规定的缺失容易引致公权力对市场过度干预，这无疑违背了私法自治原则和市场规律。经济增长的动力机制不应是创新，而应是企业市场，创新只是市场竞争的产物。因此，我国经济增长动力机制转变不应通过要素投入向创新转变，而是从政府主导到市场主导转变实现[26]。政府能够发现产业发展重点，但是无法替代市场对产业发展方式与手段进行决策。现代化的社会生产体系已然发展成为一个复杂的系统，产品多样化、需求差异化、供给广泛性均已达到了一个极高水平，政府无法获得及时、充分的市场信息，从而很难作出最优决策。此外，政府对于市场的干预政策往往带有一定偏向性，可能会因偏重于特定集团，忽视了社会整体效率，因此政府政策干预效率并不能完全让人信服[27]。据此，政府过度主导投资和产业发展，最终会导致经济增长动力和激励机制扭曲，阻碍产业市场形成与健康发展。
《职务发明条例(草案)》的制定具有良好的初衷，旨在通过保护职务发明人的利益，激发职务发明人和单位的创新积极性，最终实现促进科技成果转化的目的。然而，相对于立法所要规避的风险而言，立法本身也是存在风险的。换言之，法律介入有可能对社会自发秩序和利益平衡机制产生破坏性影响。作为激励型法规，《草案》带有天然的利益性，在体现人们在一定时期的特殊利益需求的同时，也要发挥法律的杠杆作用，对各种利益冲突尽可能地作出平衡规制，防止因利益失衡所致的社会失范。《草案》的制定应秉持以私法自治为基础，以市场机制为导向原则，在立法与修法中充分考虑各方利益，不仅要保护雇员发明人的利益，也不能忽视对作为创新主体的企业的利益；既要发挥法律的杠杆作用，根据特定时期各方特殊利益需求进行调节，又要充分调动各种社会力量的能动性、发挥市场的作用，允许人们通过市场自主决定。唯此才是优化社会资源配置，实现利益最大化的最佳办法。
参考文献:
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He Rong,Huang Yuye
(Center for Studies of Intellectual Property Rights, Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan 430073，China)
Abstract：The legal system of employee-invention aimed at coordinating interests between employee and unit, encouraging innovation, accelerating the development of innovation-driven countries, promoting the scientific and technological achievements transformation. The instability of the precedence of agreement principle and excessive government intervention point to market, However, make the reward system of employee-invention in regulations on Employee Invention (Draft) far away from the purpose of legislation. In order to catching on the nature of legislation, it should be based on private autonomy, formulating the incentive mechanism of science and technology innovation which taking enterprise as the main body and led by market, fully playing the motivation role of scientific and technological achievements transformation laws.
KeyWords:Reward System of Service Invention; Precedence of Agreement Principle; Market Orientation; Transformation of Scientific and Technological Achievements
作者简介：何蓉(1988-)，女，湖北武汉人，中南财经政法大学知识产权研究中心博士研究生，研究方向为知识产权法；黄玉烨(1970-)，女，福建永安人，博士，中南财经政法大学知识产权研究中心教授、博士生导师，研究方向为知识产权法、民商法。
基金项目：教育部人文社会科学重点研究基地重大项目(17JJD820014)
收稿日期：2018-01-09
文章编号：1001-7348(2018)17-0112-07
文献标识码：A
中图分类号：D923.4
DOI：10.6049/kjjbydc.2017110291
(责任编辑：林思睿)