郑伦幸1,2,3
(1.南京理工大学 知识产权学院；2.南京理工大学 江苏省知识产权发展研究中心；3.江苏省知识产权思想库，江苏 南京 210094)
摘要：随着现代科学技术在生产和贸易中的作用日益突显，技术标准具有的技术先进、协商基础以及市场控制属性与专利权的私权属性产生紧密契合，专利权的作用和价值体现为标准制定、标准实施以及信息反馈的技术标准化全过程，技术标准与专利权融合已经成为普遍现象。技术标准与专利权融合导致原有标准各方相对均衡的利益格局被打破，不仅会阻碍标准实施，而且会助长权利滥用，使现有制度面临新挑战。为回应新挑战，从组建技术标准化组织，进行知识产权政策、专利法和反垄断法的制度创新与完善等方面提出政策建议，以实现制度升级，进而释放应然的制度绩效。
关键词：技术标准；技术标准化；专利权；融合；制度创新
随着现代科学技术在生产和贸易中的作用日益突显，技术标准具有的技术先进、协商基础以及市场控制属性与专利权的私权属性产生紧密契合，特别是在移动通讯、生物医药、半导体等专利密集型产业领域，技术标准与专利权的交会、融合已经成为一种普遍现象。技术标准与专利权融合虽然在推动标准竞争、最大化专利权价值等方面具有一定积极作用，但是也会让标准必要专利权人在拥有法律意义上标准技术制造、使用、许诺销售、销售和进口垄断权的同时，因技术标准的强制性而获得市场上对技术锁定(Lock-In)标准使用人、消费者的事实垄断权，导致标准必要专利权人与标准制造商(专利技术利用人)之间相对平衡的状态被打破，产生专利劫持(Patent Holdup)、专利许可费重叠(Royalty Stacking)等问题，使现有制度体系面临严峻挑战[1]。面对技术标准与专利权融合的新挑战，美国、欧盟、日本等自20世纪90年代起通过标准化组织层面的私立规则创制以及国家层面的法律规则创新，进行积极的制度回应。近年来，在我国，随着诸如华为公司诉美国IDC公司案、高通垄断案等一系列标准必要专利权滥用案件的频现，实务界和理论界也开始广泛关注技术标准与专利权融合问题的讨论，并且在最新《专利法》第四次修订以及与反垄断法配套的《关于滥用知识产权的反垄断指南》制定中，都将规制标准必要专利权滥用行为作为重点立法目标。因此，在该背景之下，系统探究技术标准与专利权的融合机理以及两者融合对制度构成的挑战表现，并针对性找寻有效应对路径和方法，具有重大理论与现实价值。
所谓技术标准，是指任何系列提供产品或流程通用设计的技术规范[2]。相对于技术标准的静态文本形式，技术标准化是一个动态过程。它是针对现实或潜在问题，为在给定范围内达到最佳有序化程度，制定共同重复使用规定所进行的活动[3]，主要包括标准生成(制定)、标准实施以及标准信息反馈3个阶段。由于3个阶段都同等重要，彼此相互连接、循环反复，因此有学者将技术标准3个阶段的关系形象比喻为一个等边三角形，三角形中任何一边发生断裂，标准化过程就会中断[4]。技术标准与专利权融合表现为标准制定、标准实施以及信息反馈的技术标准化全过程。
按照标准制定组织的不同，通常将技术标准区分为事实标准(De Facto)和法定标准(De Jure Standards)。事实标准的形成往往依靠一个或少数几个公司成功的市场运作和推广，而通过专利权许可不断扩大市场渗透力是市场运作和推广中惯常采用的路径。如微软公司通过与Intel公司之间的包含专利权的知识产权交叉许可授权，使得Windows操作系统和电脑芯片成为各自领域的事实标准。具体做法是微软公司不断升级Windows视窗操作系统，而新升级的操作系统对CPU等硬件设备要求会相应提高，Intel公司也会不断升级其产品的CPU性能以支持微软的新操作系统，从而实现让消费者不断更新设备的目的。两家公司私有协定产品的网络效应产生了强势独占地位的效果。微软与Intel公司将间接网络外部性、私有许可协议与创新升级完美结合起来，形成牢不可破的独占联盟，该联盟也被产业界称之为“Wintel联盟”。
区别于事实标准“自发”的市场形成，法定标准是由政府、标准化组织、企业制定或创设的技术标准[5]。以专利权许可作为手段，可以为法定标准制定构建一种技术组合和风险分担机制。过去的法定标准通常由政府或标准化组织制定，而现在的法定标准更加趋向于市场化模式发展，即先由企业组成技术联盟，共同研发和制定备选技术标准，然后由政府采纳为法定标准或由标准化组织接纳为行业标准。而市场化的技术标准制定具有巨大市场风险，因为技术标准的研发需要大量人力、财力投入，而能否最终被认可为技术标准却是未知的，前期的巨额投入有可能付之东流。基于此，市场化的技术标准一改原来由少数企业独自研发的路径，目前多通过由若干企业组成的技术联盟制定，最终由技术联盟企业分担市场风险。技术联盟的组成实际上就是专利池的雏形[6]。所谓专利池，亦称专利联盟、专利联营，是指由多个专利持有者聚合各自专利且通过协议方式形成的一种正式或非正式战略联盟组织[7]。专利池从本质上来说是一种多方交叉的专利权许可协议安排。通过专利池，一方面可以汇集实现标准的必要专利技术，为标准成功研制以及后续的打包许可铺平道路，另一方面也可以让入池成员分担技术标准形成过程中的市场风险。以我国的数字音视频编解码技术标准(AVS)为例，为解决标准所涵盖的专利数量大且专利权人较多的问题，2004年我国成立了AVS专利池管理委员会，专门负责AVS知识产权管理，对相关专利权进行审核以及打包许可，2005年AVS产业联盟形成，2009年由国际电信联盟发布的关于ITU的技术文本中，将AVS、H.264/MPEG-4 AVC和SMPTE的VC-1标准并列为3个视频编码国际标准。可见，专利池构建对后续技术标准的形成具有重要作用。
技术标准的公共产品特性决定了其应以最小成本推广实施，只有这样才能较快实现标准的普遍适用，因此传统标准的实施并不需要标准使用者支付任何费用。但随着专利权进入技术标准后，实施技术标准就意味着要实施专利技术，如果标准必要专利权人不放弃权利的行使，那么标准使用者就必须向标准必要专利权人寻求专利许可，以支付专利许可费为代价获得专利许可授权，否则将面临专利侵权风险。对于许多技术标准来说，获得专利权许可已经成为标准实施的前置条件。标准化组织也因此面临标准实施成本控制与专利权人利益保障的矛盾，如果以标准的公益性为主，罔顾专利权人的利益，强制要求专利权人进入标准后不得对其专利技术收取任何费用，标准化组织就可能遭遇标准必要专利权人集体抵制的风险，而如果以专利权人的利益为主，对于标准使用人利益的考虑欠妥，那么将面临后续标准实施和推广困难。
面对标准实施以及专利权人利益保障的两难选择，对于标准化组织而言，实际上也是一个政策选择问题。有的标准化组织选择了前者，如万维网联盟(W3C)规定如果进入标准的专利权人没有通过特别程序将自己排除在外，那么专利权人默认免费许可(Royalty-free)专利技术给其他成员[8]。更多的标准化组织选择了后者，即允许专利权人在接受公平、合理以及非歧视(Fair,Reasonable and Nondiscriminatory,FRAND)原则的基础上，收取专利许可使用费。以由国际标准化组织和国际电工委员会第一联合技术组(MPEG)制定与推行的MPEG-2标准为例，由于MPEG-2标准汇集大量专利技术以及众多专利权人，因此专利许可问题是MPEG-2标准实施中的重要、紧迫问题。为解决该问题，美国于1996年成立的MPEG-2管理机构MPEG-LA公司采用了FRAND专利许可原则方式，即要求标准制定参与者必须承诺在FRAND原则下进行许可，并且向所有申请企业提供两种许可方式：①统一的打包许可，这种方式是先由MPEG-2专利池成员对MPEG-LA公司进行非排他性许可，然后由MPEG-LA公司根据统一的许可费率对外一站式统一打包许可。针对这种许可方式，MPEG-LA公司的一项重要工作就是在所有专利池成员中进行许可费协调，以最终确定具有市场吸引力的许可费率；②标准必要专利权人的单独对外许可。由于MPEG-2专利池成员给予MPEG-LA公司的是非排他性授权，因此也给作为标准必要专利权人的专利池成员留存单独许可授权的空间。外部的标准使用公司也可以选择与专利池成员单独谈判的方式获得专利许可。如IBM公司就是通过与多个专利池成员单独谈判的方式获得专利授权许可的[9]。
技术标准化内在运作的本质是一个正向回馈增强(Reinforcement)的动态机制。专利许可作为信息反馈的重要内容，对技术标准化正向回馈增强机制的顺畅运转具有重要作用。技术标准化的正向回馈增强机制主要由安装基础(Larger Installed Base)、互补产品生产(More Compliments Produced)、标准信赖增加(Greater Credibility of Standard)、使用者价值增强(Reinforced Value to Users)4个部分构成。安装基础是指标准产品的累积安装使用数量。安装基础越大，意味着有更多供应商生产其对应的互补产品，而安装基础与互补产品较多，会提升标准的信赖性。只有具有足够的标准信赖、产品安装基础、互补产品数量，才能够提升标准产品价值与购买动机，诱使消费者渐次采用该标准产品，使正向回馈机制不断循环[10]。技术标准化正向回馈增强机制的实质是产品制造商、互补产品供应商及消费者之间相互协调的过程。该过程中所有参与者都会结合个人利益作出独立选择，而在选择过程中，没有人愿意选到错误标准，于是每一个参与者都在等待别人先作选择，有学者将此现象比喻为“企鹅效应”(Penguin Effect)，即人人都像企鹅一样，不想当第一只跳进水里的企鹅，然而只要第一只企鹅能够验证水中安全，全部企鹅就会马上跳进去。产品制造者、互补产品供应商以及消费者协同的重要依据是专利权许可信息，其涵盖许可权利状态、许可交易量、许可费用、许可地域、许可权纠纷等信息。因此，为了使标准成功，推广者通常会大规模投资并辅助初期使用者，让大量正面的专利权许可信息尽可能迅速到达安装基础底部，以达到快速积累足够安装基础的目的。
技术标准化同时还是一个遇到问题、修正问题的动态发展过程，而技术标准的修正是以信息反馈为依据的。通过信息反馈，可以总结技术标准化前一个过程的经验和问题，并依据客观环境变化和新要求，为技术标准修订提供新目标。专利权许可信息作为信息反馈的重要内容，通过许可信息反馈和分析，可以一窥技术标准制定与实施中存在的问题，如标准必要专利权状态是否有效或发生变化？标准必要专利许可费的设定能否为标准采用者接受？是否存在标准必要专利权人的专利劫持？从而为技术标准化问题的解决提供参考和依据，使技术标准能够不断完善，常葆活力。
“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往”。技术标准本身蕴含的商业利益为专利权人进入和参与技术标准化活动预设了巨大经济诱因。在技术标准化活动中，为借助技术标准控制市场、获取垄断利润，标准必要专利权人会利用市场优势地位，实施专利拒绝许可、专利搭售等滥用权利的劫持行为[11]。这些行为不仅会损害交易相对人的利益，而且会危及消费者福祉以及社会公共利益，对规范专利权正当行使以及市场竞争秩序的相关制度提出了新挑战。
技术标准与专利权融合给标准化组织政策、规范专利权正当行使以及市场竞争秩序的相关制度均带来不同程度挑战，具体表现为以下两个方面：
(1)阻碍标准实施。技术标准与专利权融合的制度挑战首先体现为对标准实施进程的阻碍。首先，技术标准与专利权融合会使标准实施成本更高。在传统技术环境下，大多数技术标准的采用是无偿的，至少无需直接缴纳使用费[12]。然而，当技术标准与专利权发生融合后，专利权的私权本质并不会因进入标准而得以改变，专利权人的权利仍然受到私法保护，一旦技术标准被社会公开使用后，标准使用者就必须向专利权人以支付许可费为代价，获得技术授权，这无疑使标准实施成本显著增加。因此，标准制定活动中的专利许可费用也是技术能否被标准采纳的一个重要权衡因素。其次，技术标准与专利权融合会使得标准实施程序更为复杂。专利进入技术标准后，获得专利权人的许可授权是实施标准的前提要件，这要求标准化组织在标准实施过程中建立与专利许可配套的技术许可机制以及出台许可费用理算规则。因此，标准实施过程相较专利进入标准之前更为复杂。最后，技术标准与专利权融合会使标准实施风险更加不可预测。当专利权这一私有权利进入标准化活动之后，特别是自愿性技术标准，标准被私人控制并成为逐利工具，对经济社会产生不利影响，导致风险倍增。
(2)助长权利滥用。技术标准与专利权融合会使权利滥用的收益更为可观。如前所述，借助技术标准的市场“锁定效应”[13]，标准必要专利权人可以取得绝对的市场竞争优势，最大化获取专利价值实现带来的收益，这对于以逐利为目的的企业来说，具有非常大的吸引力。在权衡滥用权利行为违法成本与获得预期收益的比较中，预期收益受标准化效应影响会被显著放大。此外，标准化与专利权融合也会为权利滥用留存空间。针对传统的专利权滥用方式，如价格固定、搭售，无论是司法实践还是法律制度都已摸索和发展出较为成熟的规制路径与方法，但是随着技术标准与专利权融合衍生出来的新问题不断出现，如标准必要专利权人对新技术联合抵制、对标准使用者滥发警告信、在标准制定过程中故意隐瞒专利权或申请信息、专利被纳入标准后拒绝授权等行为都有可能扰乱正常的市场秩序，构成对竞争对手合法利益的侵犯。对于这些新问题，各国法律制度和司法实践尚无明确与统一的界定及规制方法，专利权人完全可以利用法律制度和司法实践对新问题回应的滞后，借保护合法权利之名，行谋求不法利益之实。如美国IDC公司在2011年以向美国特拉华州法院提起专利侵权诉讼以及美国贸易委员会启动337调查相威胁，向华为公司追索高额专利许可使用费的行为，就是滥用标准必要专利权利打击竞争对手的典型例子[14]。
技术标准与专利作为一种技术信息，从严格意义上讲，都具有经济学上的公共产品属性。由于对以上信息的消费并不影响他人的消费，并且信息传递成本非常低，所以排除他人获取该信息的成本很高，这即是公共产品具有的非竞争性和非排他性特征。正是因为公共产品具有以上两方面特征，为避免私人市场提供过少的信息产品，对于公共产品的供给往往需要政府的干预，而政府干预通常有3种形式：政府提供信息、对私人信息产品生产提供补贴、信息产权建立和保护[15]。对于技术标准的制定，传统上主要采取政府提供、社会公众共享模式，使技术标准的公共产品属性得以保留，而对于技术发明则由政府通过设立私有财产权的形式激励其产生，产权人独享其可能带来的收益。如此一来，当技术标准和专利权发生交会与融合，两者之间就会产生公共属性与私权属性的内生性冲突，主要表现在以下3个方面：
(1)公益与私益的冲突。从技术标准发展史来看，标准从其产生之初就是为将生活化繁为简，传递信息，实现经济以及安全保障的需要。标准作为经济和产业的秩序，是一种公共品，代表公共利益[16]。标准化不仅通过保证技术互通以及网络效应生成[17]，便利人们的生活，增加消费者福祉，而且可以促进创新活动，有利于社会价值创造。但是专利权作为私权，是一种与公共利益相对的私人利益。根据私法原则，允许个人根据自己意愿，通过对所有物进行占有、处分、使用和收益等，形成相互之间的经济关系和其它关系，追求合法利益[18]。专利权人在合法追求自身利益最大化过程中产生的拒绝许可授权、故意隐瞒专利状态信息、滥用权利的行为会严重阻碍标准实施，促进垄断形成，不利于产业发展和产业整体利益提升。此外，专利权人通过标准获得市场竞争优势之后，在网络效应的作用下，标准制造商和消费者丧失了其它选择的经济合理性，平等议价地位不复存在，按照垄断定价的专利许可价格会使社会生产效率递减。
(2)无偿与私利的冲突。尽可能降低标准使用成本和费用是在最大范围内推广标准的有效途径。基于此，目前世界上大部分技术标准的使用都是无偿的。即便是在技术专利化的趋势下，为了促进标准实施，标准化制定组织一方面尽可能选择专利技术的替代技术进入标准；另一方面在无法回避专利技术的情况下，有的标准化组织，如W3C(World Wide Web)，意欲采用专利技术免费许可(Royalty-free Licenses)原则，要求进入到标准的专利权人承诺标准实施后，对标准专利技术免费许可。然而，如上所述，随着技术标准与专利权融合成为一种必然，标准无偿性与专利权私利性之间的冲突不可避免，标准化组织意欲让所有标准使用人无偿使用专利技术的意图注定不能实现。主要原因在于专利制度的运作机理是通过授予创造者有限期独占权的方式，让其获得奖励，回收成本投入，以此激发创新热情，给社会带来更多创新，也就是说专利权人获得收益是专利制度实现制度目的的手段，是保障专利制度正常运转的前提。因此，专利技术的使用一般都是有偿的，即使是在国家强制征收或强制许可使用等特殊情况下，制造、销售、许诺销售、使用、进口专利产品或方法等行为虽然无需征得权利人同意，但是仍需向权利人支付费用。一旦技术标准与专利发生交会后，投入了相当资源用于发展专利技术的权利人必然不愿仅因专利进入标准，而将自己的标准专利拱手让于他人免费使用，相反，标准带来的可观收益还可能激发权利人通过不正当行为逐利的私欲，而对于非控有必要专利技术的权利人而言，其也不愿意接受向竞争者支付费用而获得标准使用的对价。
(3)开放与私有的冲突。标准化的本质是人们有意识使其统一的活动[19]。标准统一的实现并非取决于标准制定组织的运作和利用，而是安装基础的累积和网络效应的发挥。换而言之，技术标准能够得到广泛实施和应用是技术标准化的终极目的，而该目的的实现主要在于标准领域内产品生产商和消费者是否广泛认同与接受该技术标准。因此，标准制定后，标准化工作的重要任务是为标准实施创造足够的开放空间，鼓励并欢迎“搭便车”，让产品生产商和消费者能够自由进入，以争取更多的人实施和使用技术标准。专利权作为私权，是特定民事主体享有的权利，如所有权是特定人直接支配所有物的权利，债权是特定人请求特定人为特定行为的权利，专利权价值主要通过专利权人对专利的利用而实现，而专利权的利用方式除了自我实施和利用外，很大程度上依赖于专利的许可授权。因此，专利制度授予的专利权带有排他性和禁止性，当他人未经许可对专利实施使用时，权利人有权禁止和排除他人的非法使用。从该角度而言，区别于标准，专利制度严格杜绝和反对“搭便车”行为。当技术标准与专利发生交会后，技术标准的开放性与专利权的私有性之间存有明显冲突，技术标准的开放空间受到专利权私有性的限制。因此，获得专利许可授权成为实施标准的前提条件。
如上所述，当技术标准与专利权发生融合后，基于两者的内生属性冲突，导致原有市场各方相对均衡的利益格局被打破，由此产生各种挑战现有制度的权利滥用行为。因此，化解两者之间公私属性冲突、平衡标准必要专利权人与标准制造商及消费者之间的利益关系就成为制度回应和完善的目标。由于技术标准与专利权融合的制度挑战涉及标准化活动本身以及专利权行使两方面，因此制度应对不仅涉及以治理组织关系为目标的标准化组织知识产权政策，而且包括规范专利权正当行使的专利法以及维护市场有序竞争的反垄断法。
技术标准化组织知识产权政策作为技术标准化组织的私立规则，其本身就是平衡技术标准化活动各方利益关系、治理组织关系的内部制度工具，面对技术标准与专利权融合可能对标准实施产生的阻滞作用，其应首当其冲发挥功效。基于目前标准化组织制定的知识产权政策，应从以下方面完善：①扩大知识产权政策私人创制空间。知识产权政策根据创制主体的不同，可以划分为民间产业组织的私人创制和政府制定。相比于政府制定，民间产业组织的私人创制更具有专业化和技术方面优势，因此创制出来的规则通常更能适应不同标准处置专利权问题的特殊要求，对症解决标准化中的专利权问题，并且，由民间标准化组织主导标准制定以及认证工作，还有助于强化标准化组织的自由，减少国家不当干预和过度管理。因此，应给予民间标准化组织更大的私人规则创制空间；②专利信息披露政策完善。专利信息披露是目前大多数标准化组织知识产权政策的主要内容之一，其目标在于通过扩大标准必要专利信息的透明度和知晓度，确保标准化顺利推进。针对目前很多标准化组织制定的专利信息披露政策内容模糊、责任不明、标准不一等问题，应对专利信息披露政策的目标和内容、披露时间、强化披露责任等方面进行完善；③专利公平、合理、非歧视许可(以下简称FRAND许可)原则的完善。虽然目前各大标准化组织对专利权进入标准的态度不一致，但普遍情况是有条件的接受，即将接受专利FRAND许可原则作为进入标准的前提条件，使专利FRAND许可原则在最大化吸纳有效技术进入标准的同时，鼓励标准扩散，因此在目前各标准化组织制定的知识产权政策中都占有举足轻重的作用。针对目前FRAND许可原则普遍存在内涵模糊不清、对于“利害第三人”适用不能的问题，专利FRAND许可原则应从FRAND许可含义界定、目标阐明以及适用对象明确等方面进行完善[20]。
技术标准化下标准必要专利权人对权利的行使主要源于专利法授予了其对专利技术在有限期内的排他独占性使用权，而专利法在授予专利权人权利的同时也预设了对其的限制制度。因此，要解决技术标准与专利权融合问题可以回归到专利法中寻求制度资源。建议从以下方面展开：①停止侵害请求权的限制。专有性是专利制度的生命，而停止侵害救济则是保障专利权专有性的有力武器。然而，停止侵害救济的使用并不能不受任何限制，特殊情况下停止侵害救济的授予可能会对相对人利益或者社会公共利益造成损害，标准必要专利权人利用停止侵害救济、实施专利劫持的行为就属于这种特殊情况。因此，对停止侵害救济的授予进行有条件限制是目前学界的共识。如美国就在永久禁令(停止侵害救济)的核发上附加了损失不可弥补、损害赔偿救济的可替代性、公共利益以及利益平衡的四要素测试标准条件限制；②专利权滥用制度的完善。在技术标准化环境下，标准必要专利权人从事的一些不当行为很大程度上是与专利权滥用行为相吻合的，并且专利权滥用制度本身具有与反垄断立法错位配合的意义，因此专利权滥用制度通常被当作除反垄断法之外限制专利权滥用行为的有效方法。专利权滥用制度的构建应当采用原则性规定与类型化列举的立法方式，即在专利法中一方面明确专利权滥用原则，另一方面对不合理搭售和限购、拒绝合理许可等典型权利滥用行为进行具体列举式规范。
标准必要专利权人的权利滥用行为在超越私权法定界限的同时，在特定条件下，对市场竞争还可能产生一定负面影响。因此，反垄断法对权利滥用行为具有适用空间。此外，反垄断法规制作为公法规制手段，其相对于私法限制工具和私人创制规则，具有两者难以比拟的优势，如对于涉嫌垄断行为的反垄断执法机关有权对案件进行主动调查和审理，并且违反反垄断法可以作为独立的诉因，当事人可以提起主动诉讼进行维权[21]。因此，反垄断法规制被很多学者认为是应对技术标准化与专利权融合问题的最有力制度工具。在各国反垄断立法框架下，本身即预设有对于标准必要专利权人实施垄断行为的适用空间，只是基于标准必要专利权人实施垄断行为的新特点，为了统一反垄断立法适用的需要，应对相关市场界定等基础问题以及规范拒绝许可、搭售等典型行为的法条进行适法性调整和解释。因此，目前世界各国通常通过制定反垄断法的配套指南作为应对技术标准与专利权融合制度挑战的方法和策略。如美国司法部(DOJ)和联邦贸易委员会(FTC)继1995年联合发布《知识产权许可的反垄断指南》后，于2007年联合发布《反垄断执法与知识产权：促进创新与竞争的报告》。欧盟于1984年颁布第一个有关知识产权许可的集体豁免条例《专利许可条例》后，在1996年发布了《技术许可协议集体豁免条例》(TTBER)，取代原来的《专利许可条例》，并且在2004年又进行了修改[22]。日本在1999年颁布了《专利与专有技术许可协议的反垄断指南》，又于2007年发布了《知识产权利用的反垄断指南》。此外，各国在制定反垄断法指南中往往都采用类选法思路[23]，将专利权许可协议中限制性条款进行分类，并分别适用不同法律后果。未来我国反垄断法配套指南制定亦可采用类选法思路，如将专利权许可协议的限制性条款划分为3个层次，即豁免情形、被排除限制条款以及核心限制条款，并且确认豁免是原则，核心限制和被排除限制是豁免原则的例外。对于核心限制条款规定可能导致整个协议不能执行的后果，以及被排除限制条款会使条款本身无效，但这些并不会影响整个协议的效力，且豁免情形下不会受到反垄断法的追究。
基于内生属性冲突，技术标准与专利权融合对现有制度带来了冲击和挑战，挑战主要表现为阻碍标准化进程以及助长权利滥用。为应对技术标准与专利权融合带来的制度挑战，首先应通过加强标准化组织专利信息披露、FRAND许可等知识产权政策的私人规则创制，平衡技术标准化活动中各方利益关系，实现对标准化组织内部关系的有效治理；然后，利用专利权产生和行使依据的制度资源，即专利法框架，通过创制停止侵害请求权限制规则以及完善专利权滥用制度，对专利权滥用行为进行私法限制。此外，由于专利滥用行为有可能破坏竞争秩序、损害消费者利益，因而还应利用公法规制手段，通过制定反垄断法配套指南，对损害市场竞争的专利权滥用行为进行反垄断规制。基于此，从私立规则创设与现有法律规则扬弃及创新两个维度，系统地设计和制定技术标准与专利权融合的制度应对方案。
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Zheng Lunxing1,2,3
(1.School of Intellectual Property，Nanjing University of Science and Technology；2.Intellectual Property Development & Research Center of Jiangsu Province ，Nanjing University of Science and Technology；3.Intellectual Property Think Tank of Jiangsu Province， Nanjing 210094，China)
Abstract：With the development of modern science and technology in the production and trade, the technical standard properties of technical advancement, Consultative basis and market control happen to closely link to the private rights attribute of patent right. The function and value of the patent right is embodied in the whole standardization process of standard formulation, implementation and information feedback technology. Integration of Technical Standard and Patent Right has become a common phenomenon. Owing to integration of Technical Standard and Patent Right, the relative balance of original parties is broken, the process of standardization may be hindered, the phenomenon of rights abuse may be worsening, the existing system is facing new challenges. In order to response to new challenges, we should upgrade and perfect the intellectual property policy of Organization for Standardization, patent law and antimonopoly law.
KeyWords:Technical Standard; Technical Standardization; Patent right; Integration; System Innovation
收稿日期：2017-11-27
基金项目：教育部人文社会科学研究青年基金项目(16YJC820053，17YJC820040)；司法部国家法治与法学理论研究项目(15SFB5032)；江苏省社会科学基金项目(16FXC002)；中央高校基本科研业务费专项资金项目(30916014111)
作者简介：郑伦幸(1984-)，男，湖北鄂州人，博士，南京理工大学知识产权学院硕士生导师，南京理工大学江苏省知识产权发展研究中心研究员，江苏省知识产权思想库研究员，研究方向为专利法、竞争法。
DOI：10.6049/kjjbydc.2017090375
中图分类号：G307
文献标识码：A
文章编号：1001-7348(2018)12-0139-06
(责任编辑：胡俊健)